前两种合规出罪模式,都是刑法对已经推行合规管理的企业所建立的一种无罪抗辩制度。就像自然人可以正当防卫、紧急避险为依据作出无罪抗辩一样,企业也可以将自身建立合规管理体系作为无罪抗辩的法定事由。与此不同的是,在检察机关实施合规考察制度的情况下,对于那些已经构成犯罪的涉案企业,在责令其积极配合、有效补救的基础上,将其纳入合规考察的对象,责令其建立有效合规计划,并根据其推进合规管理、展开制度整改的效果,作出不起诉的决定。对于这种企业通过接受合规考察来说服司法机关免除刑事责任的制度,我们可以称之为“合规考察免责模式”。
最早确立合规考察免责模式的是美国。20世纪90年代以来,美国联邦检察机关将“审前转处协议”制度适用到企业犯罪案件之中,确立了暂缓起诉协议和不起诉协议制度。涉嫌犯罪的企业经过与检察机关协商后达成协议的,可以在缴纳高额罚款、积极配合、有效补救的基础上,在商定的合规考察期内实施有效合规计划,检察机关根据企业推行合规管理的效果,作出是否提起公诉的决定。由于接受合规考察的企业一旦实施有效的合规计划,就可以获得无罪处理,避免遭受灾难性的后果,因此,大多数接受合规考察的企业都积极履行合规义务,这在客观上推动了合规管理体系的普遍推广。20年后,这一合规考察免责模式逐渐被英国、法国等国家所接受。2014年,英国确立了暂缓起诉协议制度,检察机关在法院的司法监督下推行针对涉案企业的合规考察免责制度。其后,法国、澳大利亚、加拿大、新加坡等国家,都以英国模式为样本,确立了暂缓起诉协议制度。
自2020年以来,随着企业合规制度被广泛纳入企业监管机制,我国检察机关开始进行企业合规不起诉制度的改革探索。在最高人民检察院的指导下,一些地方检察机关开始试行“企业合规考察制度”。对于涉嫌轻微犯罪的企业,在其认罪认罚并具有合规意愿的前提下,检察机关将其纳入合规考察的对象,在所设定的考察期内,责令企业聘请外部独立监管人,推行合规管理机制,对于成功建立合规管理体系的企业,检察机关经审核验收后作出不起诉的决定。由于这种合规不起诉制度的适用对象都是已经构成犯罪的企业,检察机关经过合规考察后对其作出不起诉的决定,因此,这种制度具有“合规考察出罪”的性质。
这种合规考察免责模式的基本特征有四:一是企业依据刑法已经构成特定的犯罪;二是企业自愿认罪认罚,积极配合调查,认真采取补救挽损措施,并具有进行制度整改的意愿;三是检察机关将企业纳入合规考察的对象,责令其聘请外部独立监管人,在考察期内建立和推行合规管理体系;四是经过合规考察,检察机关对于建立有效合规计划的企业,作出不起诉的决定,从而免除其刑事责任。
(一)作为出罪依据的合规考察
我国的合规不起诉制度尽管与西方的暂缓起诉协议制度存在较大差异,但大体上形成了一种“合规考察免责”模式。对于这一点,有人可能会提出质疑,认为在合规不起诉制度实施中,合规并不是企业出罪的唯一根据,而是一项重要的考量因素。企业假如不认罪认罚,不配合执法部门的调查取证,不采取赔偿、退款退赃、补缴税款、修复环境等补救挽损措施,那么,即便建立了合规管理机制,检察机关也不会作出不起诉的决定。根据这一理由,有人不认为合规是检察机关作出不起诉决定的唯一依据,甚至否定合规考察制度的出罪功能。
其实,通过比较法的简单考察就可以发现,无论是暂缓起诉协议还是不起诉协议,都属于涉嫌犯罪的企业与检察机关达成的附条件的不起诉合同。在美、英、法等国,检察机关通常设置三年左右的考察期,将决定起诉的时间加以延后,并与涉案企业签订一份书面协议。涉案企业所要承担的义务主要是:承认犯罪事实;缴纳高额罚款;恢复原状;缴纳违法所得;向被害方加以赔偿;配合执法机关的持续调查;撤换或者改组董事会或高级管理团队;处罚对企业犯罪负有直接责任的人员;实施有效的合规计划;接受检察机关委派的合规监管人,接受合规监督和考察。
通过考察欧美国家暂缓起诉协议或不起诉协议的条款,可以发现企业要承担一系列合同义务,但其核心仍然是实行有效合规计划的义务。一般而言,企业已经建立合规管理体系,是检察机关与其达成协议的前提条件之一。对于一个从来没有建立合规计划的企业,要与检察机关达成这种协议,可能性是微乎其微的。而在达成上述协议之前,企业要提供令检察机关满意的改进合规管理的方案。这一方案一经得到批准,就会被放置在暂缓起诉协议或不起诉协议之中,成为检验企业是否实行有效合规计划的依据。而在协议所确立的诸项条款中,考察期本身就是为督促企业实施合规计划而设置的;那些缴纳罚款、积极配合、认真补救等方面的条款也是确保企业实施有效合规计划的必要措施,甚至可以说是检察机关启动合规考察的前提条件。而协议一经签署,合规考察程序一旦启动,那么,决定检察机关是否作出不起诉决定的因素就主要是企业履行各项义务的情况。通常而言,企业不采取诸如认罪、缴纳罚款、积极配合、有效补救等保障性措施的,检察机关就连合规考察程序都不会启动。因此,在考察期结束后,真正决定检察机关是否作出不起诉决定的因素,主要是合规进展情况。可见,在西方国家的刑事诉讼中,合规显然具有出罪的功能。
在我国近年来的合规不起诉改革探索中,检察机关推行“合规考察制度”,经过合规考察所作的不起诉被称为“企业合规不起诉”,这都显示出企业合规在这一制度构建中的关键作用。从基本制度逻辑来看,检察机关对于涉案企业通常会进行两次审查:一是审查企业是否符合合规考察的条件;二是审查企业是否符合合规不起诉的适用条件。
在第一次审查中,检察机关要审查的内容是多方面的,通常包括犯罪事实是否得到证明;企业是否认罪认罚;企业是否有推行合规管理的可能;企业是否采取了退款、退赃、补缴税款、修复环境等补救挽损措施,等等。可以说,涉案企业的认罪认罚、积极配合、有效补救等行为,对于检察机关将企业纳入合规考察程序,是非常重要的考量因素。
但是,检察机关一旦作出合规考察或者附条件不起诉的决定,就会责令企业承担新的合规义务,如聘请合规监管人,并与其签署合规监管协议;提交刑事合规计划,构建有效的企业合规制度;服从检察机关、合规监管人的监督;披露相关事实信息;定期报告合规建设进展情况;及时披露并制止可能存在的违法犯罪行为,等等。因此,在合规考察期结束之前,检察机关要对企业进行第二次审查,审查的核心问题就是企业履行刑事合规义务的情况,尤其是执行有效合规计划的实际效果。可以说,在决定是否不起诉方面,检察机关所要考虑的核心问题主要是,企业是否建立并实施了有效的合规计划,原有的制度隐患是否已经消除,原有的制度漏洞是否已经堵塞,所提出的整改方案是否得到执行,企业再次违法犯罪的可能性是否明显降低。
因此,在检察机关所要考量的诸多因素中,企业是否实施有效合规计划,显然是决定是否作出不起诉决定的关键因素。其他包括认罪认罚、积极配合、有效补救等在内的因素,尽管也是检察机关作出合规考察决定的主要考量因素,但合规考察程序一旦启动,它们就会让位于合规管理体系是否建立的问题。涉案企业一旦按照所承诺的合规方案,在考察期内实施了合规管理体系,检察机关就可以此为依据,对企业作出无罪处理。这充分显示出,在被纳入合规考察之后,企业推行合规管理,具有明显的出罪功能。
(二)对非系统性犯罪企业作出无罪处理的根据
在探索合规不起诉改革过程中,检察机关对于那些认罪认罚、具有合规意愿并采取积极补救挽损措施的涉案企业,都适用了合规考察制度,并进而作出了合规出罪的决定。但是,根据前面的分析,企业犯罪可以有系统性犯罪与非系统性犯罪之分。对于实施系统性犯罪的企业,检察机关适用合规考察免责机制的空间并不是太大。而对于那些构成非系统性犯罪的企业,则具有合规考察制度的较大空间。那么,究竟为什么要对那些实施非系统性犯罪的企业适用合规考察免责机制呢?
其实,非系统性企业犯罪的本质在于,企业的犯罪行为不是通过集体决策或者企业负责人决定实施的,而是企业的某一关联人员以企业名义和为实现企业利益所实施的,企业因为对此没有建立严格的合规管理体系或者没有采取预防、阻止措施,而承担了一种推定性刑事责任。检察机关一旦将这类企业纳入合规考察对象,对其采取合规监管措施,促使其建立一种有效的合规计划,就可以达到三方面的积极效果:一是对于那些为犯罪所破坏的法益,企业通过建立合规机制进行了成功修复和补救;二是通过制度整改、改造商业模式和建立内部自我监管机制,有效地预防企业再次发生类似的犯罪行为;三是通过出罪处理避免企业承受灾难性损失,有效地维护了公共利益。对于这三个方面,下面依次作出简要分析。
首先,根据“法益修复理论”,企业建立有效合规计划本身意味着对业已受损的法益进行了补救和修复,这是对企业采取合规出罪措施的主要依据。
按照传统的刑法理念,犯罪是一种侵害法益的危害社会行为,这些法益既可能是国家利益、社会公共利益,也可能是被害人的利益。我们之所以要对犯罪人追究刑事责任,就是要发挥刑法的报应和威慑功能,剥夺那些侵害法益的人违法所获取的利益,并使其遭受利益损失和相应的痛苦。可以说,传统理论秉持的是一种“向后看”的观点,侧重对侵害法益者的惩罚。但是,按照合规考察的理念,企业接受合规考察后建立有效合规计划的,对那些为犯罪所侵害的法益采取了修复和补救措施,使得对企业追究刑事责任的基础不复存在。这是一种“向前看”的视角,强调对修复法益的企业的宽大处理。
在非系统性企业犯罪案件中,直接实施犯罪的都是企业管理人员、员工、子公司、第三方等关联人员,企业本身因为在合规管理方面存在过错而被卷入刑事诉讼程序之中。通过接受检察机关的合规考察机制,企业采取了一系列积极应对措施,如认罪认罚,配合执法部门的调查执法活动;积极披露和报告犯罪行为;严惩负有直接责任的关联人员;采取了赔偿被害人、补缴税款、缴纳违法所得、恢复原状等补救挽损措施。不仅如此,企业还针对管理上的漏洞和制度上的隐患,采取了有针对性的积极整改措施,建立了一套旨在预防、识别和应对合规风险的治理体系。可以说,包括建立合规体系在内,企业实施了一系列“法益修复”行为,对于那些为犯罪所破坏的法益进行了全方位的修补。其中,企业的配合执法行为有利于全面查清犯罪案件事实,补救挽损行为则有利于挽回国家、社会和被害人的损失,惩戒直接责任人的行为可以从人事上消除企业再次出现犯罪行为的可能性,建立合规体系的行为则可以从制度上预防犯罪行为的再次发生。上述法益修复行为足以显示出,对于那些建立有效合规计划的企业而言,企业犯罪所造成的社会危害性已经降到最低程度,对企业继续定罪,既是没有必要的,也是不公平的。基于这一有效修复法益的效果而言,对接受合规考察的企业采取合规出罪的处理,是具有正当性的。
其次,根据“有效预防犯罪理论”,企业通过建立有效合规计划,加强了内部合规管理,消除了关联人员再次犯罪的可能性。这是对企业作出合规免责的又一依据。
传统的刑法理论建立在“有罪必罚”的基础上,遵循罪责刑相适应的原则,对于构成犯罪的行为人,一律按照法定构成要件来加以定罪。即便行为人事后采取了积极有效的预防犯罪措施,确保再次犯罪的可能性明显降低,也不足以抵消其本应承担的刑事责任。作为一种例外,只有在案件存在诸如正当防卫、紧急避险等法定无罪抗辩事由的情况下,司法机关才有可能对行为人作出无罪处理。但是,这些法定的无罪抗辩事由,主要是针对自然人而设定的,对于实施危害社会行为的企业,则没有设立这方面的出罪事由。
但是,与自然人不同,企业是一种具有法律拟制人格的商业组织,内部有极为复杂的治理结构。对涉嫌犯罪的企业设立合规出罪机制,可以对其建立内部控制机制、预防犯罪发生,产生强大的激励效果。在企业发生非系统性犯罪行为的情况下,其关联人员实施了犯罪行为,企业存在的问题主要是缺乏有效的管理体系和内控机制,其治理方式在阻止、预防关联人员犯罪方面存在结构性缺陷。而企业一旦接受检察机关的合规考察,建立了较为完善的合规管理体系,就可以在三个方面发挥有效的预防犯罪效果:一是对原来存在“原罪”的商业模式和经营方式作出了有效改造,消除了原有的违法、违规乃至犯罪因素;二是针对特有的合规风险,加强了对内部违法违规行为的预防、识别效果,例如通过发布专项合规政策和员工行为守则,建立合规培训制度,督促员工和子公司依法依规经营;通过实施合规风险评估、合规尽职调查、合规风险定期报告等制度,将第三方的经营活动纳入合规监控体系;通过建立内部举报机制、建立合规审计制度,及时识别可能发生的违法违规事件,等等;三是通过建立合规内部调查、合规整改、合规奖惩等制度,及时堵塞原有的管理漏洞,消除原有的制度隐患,完善合规管理体系。
通过实施合规治理体系,企业建立一套针对关联人员的内部监管体系,对行政机关外部监管的局限性进行了必要的弥补。这一内部监管体系以合规管理为手段,以企业管理人员、员工、子公司、第三方乃至被并购企业为监管对象,以督促上述关联人员依法依规经营为主要目标,从而形成了一种有效预防犯罪发生的管理体系。要激发企业实施这种自我监管、预防犯罪的积极性,检察机关就需要给予企业较为强大的激励机制。因此,对于成功地建立了旨在预防犯罪的自我监控机制的涉案企业,检察机关通过设立合规出罪机制就可以发挥有效的激励作用。试想一下,没有这种合规考察免责机制,有哪一家企业愿意主动从事这种耗时费力而难以产生直接经济效益的合规管理呢?
再次,根据“公共利益考量理论”,对一个经过合规考察而成功建立合规管理体系的犯罪企业,检察机关作出不起诉的决定,这更加符合社会的公共利益。
传统的刑事诉讼理论坚持起诉法定与起诉裁量相结合的理念,对一个依据刑法构成犯罪的人,只要达到法定证明标准的,一般都要统一提起公诉。只有在犯罪情节轻微、依照刑法不需要判处刑罚的案件,检察机关才可以作出不起诉的决定。而对于犯罪情节较重的案件,检察机关则没有不起诉的制度空间。对于单位犯罪案件,检察机关原则上要依据直接责任人员可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的情况,对单位或者直接责任人员作出不起诉的决定。
而在企业接受合规考察的案件中,企业依照检察机关的监管要求,建立了有效的合规计划,加强了内部监控体系,有效地预防内部关联人员再次犯罪的发生。对于这样的涉案企业,基于公共利益的考量,检察机关就没有必要提起公诉,而采取合规出罪的处理方式。具体说来,合规出罪机制可以从以下方面维护公共利益:一是避免企业可能被宣告破产的结局,防止由于企业员工下岗失业、投资者遭受损失、第三方投资失败等所带来的社会矛盾和社会冲突;二是避免企业或者企业直接责任人被定罪的结果,防止出现诸如企业无法上市、被取消特许经营资格、被吊销营业执照等方面的情况;三是避免因为企业被定罪而可能带来的税收流失、经济滑坡、新兴产业受挫等灾难性后果;四是激励一些富有科技含量的涉案企业,通过建立有效合规计划,改造经营方式和商业模式,得到可持续发展,最终可能成为具有旺盛生命力的“百年老店”。
检察机关通过实施合规考察制度,对于涉案企业不是简单地进行证据审查和构成要件审查,而要进行“公共利益的考量”,并根据维护公共利益的需要来决定是否提起公诉。这是一种检察理念和公诉方式的重大革新。根据这种理念,检察机关不再单纯地追求“有罪则捕”“有罪就诉”或者“有罪必罚”,而是以追求公共利益最大化为目标,对于建立内部监控体系、预防关联人员犯罪的涉案企业,采取合规出罪的处理方式。这种对国家刑罚权的适度放弃,恰恰更符合国家和社会的利益。
(三)对实施轻微系统性犯罪的企业适用合规考察的依据
上述合规考察免责的理论根据,对于那些实施非系统性犯罪的企业都是适用的。但是,对于那些由企业集体决策或者由企业负责人决定实施的犯罪案件而言,上述出罪根据可能无法全部适用。毕竟,这类企业具有实施犯罪行为的“主观意志”,企业决策层几乎成为一种犯罪集团,企业所出台的政策和所作出的决定都是具有犯罪倾向的。对这类企业进行合规考察,对其经营模式和商业模式加以改造,并确立一种由企业对关联人员实施内部监管机制,可能难以发挥实际的效果。对于这种由企业集体决策或者负责人决定实施的犯罪,并不具有合规出罪的太大空间。
尽管如此,对于情节轻微的系统性企业犯罪,根据起诉裁量原则的要求,检察机关仍然可以对其适用相对不起诉。而在适用相对不起诉过程中,检察机关也可以将这种犯有轻微系统性犯罪的企业,纳入合规考察的对象,并在其确实建立有效合规计划之后,对其作出不起诉的决定。既然如此,我们就需要回答一个问题:为什么对实施轻微系统性犯罪的企业,也可以作出合规考察免责的决定?
对于这一问题,笔者可以提出一种“程序出罪理论”,由此作出简要的解释。在我国目前的刑事立法中,存在着大量过于严厉的实体入罪条款,使得企业承受着越来越大的刑事法律风险。我国刑法对企业犯罪确立了越来越多的罪名,且几乎都是法定犯,也就是从行政不法行为转化过来的犯罪。企业犯罪的入罪门槛较低,且与行政不法行为呈现出“同质化”的状态,除了“情节严重”、“数额较大”、“造成严重后果”、“受到行政处罚后拒不改正”等因素以外,几乎没有实质性的差异。企业犯罪的覆盖面较广,且出现了继续入罪扩大化的发展趋势,从食品药品安全、税收征管、金融管理、知识产权保护、环境保护、公司企业监管,直到网络安全、数据保护等数十个生产经营领域,企业可能触犯的罪名已经达到150个以上。
在这种“实体入罪”越来越普遍而严厉的背景下,检察机关为避免企业遭受不必要的刑事制裁,需要建立一种“程序出罪”的机制,来发挥调和和弥补的功能。毕竟,这类系统性犯罪尽管是由企业集体决策或者负责人决定实施的,但危害后果并不严重。假如企业经过合规监管程序建立了有效的合规计划,就足以预防犯罪的再次发生,检察机关就没有必要对其提起公诉,而可以作出宽大的刑事处理。这种针对实施系统性犯罪的企业所作出的合规出罪决定,既符合社会公共利益,也体现了惩办与宽大相结合的刑事政策,属于对“实体入罪”现象的一种程序补救。
当然,对于这类系统性企业犯罪,检察机关在进行合规考察过程中可以提出更为严格的合规要求。除了责令企业聘请合规监管人、设置较长考验期以外,还应当对直接责任人作出较为严厉的惩戒。例如,检察机关可以责令这类企业解散董事会,更换管理团队,并对有关直接责任人作出严厉处罚。又如,检察机关可以提出更为严格的合规整改要求,如设置更长时间的考察期限,责令企业聘请更为专业的合规监管人团队,所提出的合规整改要求也更为全面具体。再如,检察机关可以发布更为具体的合规指引,提出更为明确的合规验收标准。