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被告人证明责任研究——以“幽灵抗辩”为视角
放大字体  缩小字体     日期:2018-04-10  阅读:294
 被告人是否承担证明责任,[1]我国法学理论界和实务界一直存在争论。[2]2012年《刑事诉讼法》修正前,全国人大网公布的草案曾写入检察机关承担证明责任的“例外”规定(即特定情况下检察机关不承担证明责任),但正式文本则删除了“例外”规定。[3]控诉方承担被告人有罪证明责任,被告人不承担证明自己有罪和无罪的责任,无论是大陆法系还是英美法系国家均遵循了这个基本规则,但无论是大陆法系还是英美法系,却又规定了许多被告人承担证明责任的例外情形。我国也有一些被告人承担证明责任的实质规定。当前司法实践中,由于被告人经常对指控事实进行积极抗辩,[4]乃至广泛使用“幽灵抗辩”,导致刑事诉讼出现僵局,因此,加强对被告人证明责任的理论研究和实践应对,均极为迫切。本文拟从司法实践“幽灵抗辩”着手,厘清被告人承担证明责任的原理及情形,提出解决“幽灵抗辩”的对策,以期抛砖引玉,对相关理论及实践有所裨益。
一、“幽灵抗辩”的实践形态和被告人承担证明责任的合理性
(一)“幽灵抗辩”的实践形态

“幽灵抗辩”又被称为“海盗抗辩”,这一称谓源于我国台湾地区士林地检署所经办的一起海上走私案件。20世纪70年代,士林地检署起诉一起海上走私案,被告人在法庭上翻供称其不是走私,而是在海上遇上了海盗,海盗将鱼抢走,并将香烟倒进其船舱,其是强迫交易的受害者而非走私者。法院认为检方无法证明被告人的抗辩理由不存在,因而判决被告人无罪。此案判决后,许多走私犯如法炮制,都以此抗辩。而让检方去证明“海盗抗辩”的“海盗”是否存在,如同寻找“幽灵”一般困难,故常称其为“幽灵抗辩”。[5]
司法实践中,“幽灵抗辩”一般有以下三种情形:
第一,被告人对指控犯罪的涉案物品和文件,抗辩系他人赠与、从他人处(善意)取得、基于他人委托而持有、受他人胁迫而取得或基于某种事实原因而取得。比如:买卖枪支罪中,抗辩枪支系拾得;伪造国家机关证件罪中,抗辩系代人保管证件;盗窃类犯罪中,抗辩赃物系从陌生人处(善意)购得;毒品犯罪中,抗辩毒品系代人保管等等。
第二,被告人对指控故意犯罪的“明知”或“非法占有目的”等主观要素,抗辩“不知”或“没有非法占有目的”。比如:毒品犯罪中,抗辩“毒品”是受他人委托而捎带的,自己根本不知情;收赃犯罪中,抗辩是善意取得或基于好心代为保管,不知道是赃物;贪污罪和职务侵占罪中,抗辩涉案款物系用于公(职)务支出,没有非法占有目的;诈骗类犯罪中,抗辩自己也被他人蒙骗,没有非法占有目的等等。
第三,被告人对指控聚众性、结伙性犯罪,抗辩自己系受他人雇佣或受他人蒙骗而参与,事前不知道系犯罪,或者虽知道但由于系受雇而应认定为从犯。比如:聚众赌博犯罪中,抗辩“老板”系他人,自己只是“打工”的;聚众斗殴犯罪、结伙性寻衅滋事犯罪、结伙性抢劫犯罪中,辩解事前被告知去“玩玩”,到了现场才知道是打架抢东西,自己没动手就被抓获,而主犯已逃走;在犯罪现场附近查获赃款赃物的盗窃案中,抗辩自己只是受他人委托在附近“望风”的,他人随后将赃物给自己,自己随后被抓获而他人逃跑了等等。
当然实践中,被告人提出“幽灵抗辩”的情形往往不止一种。由此可见,“幽灵抗辩”是指刑事被告人在刑事诉讼中针对有罪指控,为减轻或者免除其刑事责任而提出的难以查证的辩解。[6]根据证据法原理,“幽灵抗辩”属于积极抗辩的一种情况,其实质是指被告人提出了与被指控犯罪事实不直接相关的积极主张,进而间接地否认被控犯罪事实。
(二)被告人对“幽灵抗辩”需承担证明责任的合理性
一是基于证据法证明责任分配原理。在证据法上,否认与抗辩在证明责任的适用上是不同的。罗马法“谁主张,谁举证”原则逐渐演化成近代法律要件分类说和待证事实分类说,而后者逐渐占据主流地位。[7]待证事实分类说将待证事实分为肯定事实(或称积极事实)与否定事实(或称消极事实),主张肯定事实的人应承担举证责任,主张否定事实的人则不承担举证责任。之所以这样分配举证责任,是因为肯定的事实容易证明、能够证明,否定的事实则不容易证明、难以证明,如果让主张否定事实的人承担举证责任则必然有失公正。在当代,尽管待证事实分类说因为存在很多缺陷而遭受批判,但是经过多年来学界的呼吁以及实务界的改革修正,该原则始终沿用至今。[8]因此,被告人提出“幽灵抗辩”,需要对其主张的抗辩事实承担证明责任。需要说明的是,被告人提出积极抗辩应当承担证明责任,并不违反无罪推定原则,被告人“幽灵抗辩”是积极主张,不是对指控基础事实的单纯否定,被告人对积极主张应承担证明责任,对单纯否定则不应承担证明责任。
二是刑事诉讼的效益需要。刑事证明活动不仅要追求实体正义和程序正义,也要讲究诉讼的效益和效率。刑诉法关于刑事诉讼证明责任的分配本就给控方带来了很大的负担,且要求达到“排除合理怀疑”的高标准,更是不易。由于认识的局限性,案件事实无法等同于绝对真实,控方苦心收集证据还原的被告人所犯罪行的清晰图像,好比一只吹大的气球,被告方只要一扎,使之不能达到法定的证明标准,便可稳获全胜。证实易,证伪难,被告人对于积极抗辩的事由存在与否,具有特殊的认知,证实起来相对容易;而检控方要证明如同“幽灵”一般的虚构事由不存在,几乎根本无从下手,难度可想而知。“迟来的正义非正义”,为了实现诉讼正义和效率,防止案件不当的悬而未决,被告人对于独知的抗辩应当证明。

三是刑事政策的考量。无论是从国际还是国内看,随着贪污、受贿、贩毒和有组织犯罪等案件的猖獗,其社会危害越来越严重。面对被告人的积极抗辩,如果该证明责任还由控诉方来承担,必然导致侦控机关被被告人“牵着鼻子走”。控诉方为了核查一些子虚乌有的辩解,投入大量人力、物力、财力等办案成本,最终一无所获,不仅造成案件的积压,也削弱了打击犯罪的力度。实践中,还可能为了取得证明抗辩不存在的口供,出现刑讯逼供、超期羁押等违法情形,反而难以真正保障被告人的权利。因此,为了有力打击相关犯罪,也有必要让被告人对其积极主张承担证明责任。有关立法将被告人持有有关管制物品、涉案物品及拒不说清来源等情形纳入犯罪,是晚近刑事政策刑法化的体现,也是被告人对某些事项应承担证明责任的体现。如第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《反腐败的实际措施》就对刑事诉讼证明责任倒置规则作了明确规定。[9]
二、被告人承担证明责任的域外考察
(一)英美法系国家的理论和实践

英美法系实行当事人主义诉讼模式,根据赛耶的“双层证明责任”,把证明责任分为提供证据责任(burden of production)和说服责任(burden of persuasion)。提供证据责任是指当事人提出证据使自己的主张成为争议的焦点,或者说服法官将该主张递交给陪审团加以考虑的责任,该责任是控辩双方都要承担的责任。说服责任是指诉讼中一方请求裁判者支持自己的主张,需要提出证据说服裁判者,否则需承担该主张不能成立的风险。基于控辩双方平等原则,英美法系国家遵循“谁主张、谁举证”的规则,要求被告人对积极抗辩承担证明责任。积极抗辩在英美法中一般也称为肯定性辩护主张,一般是指被告人对拥有特别知识阻却违法或阻却责任或减免罪责事由,可公平地被要求负举证责任之抗辩。[10]通常情况下,积极抗辩事由主要有:精神病、正当防卫、受到强迫、极端的情绪障碍、执行法律、被设圈套诱入犯罪等。[11]原则上,被告方要对积极抗辩事由承担说服责任,即不仅要对这些事由说服法官纳入诉讼争点,还要在此基础上,说服法官对此类事实存在合理怀疑的内心确信。比如,根据加拿大证据法,被告人提出积极抗辩时,只有提出证据证明抗辩事由具有存在的可能性,法官才会将此辩护意见交给陪审团加以考虑。[12]又如,根据1964年英国《刑事审判法》的规定,当辩护方提出被告人在犯罪中处于精神错乱或有其他免责的疾病作为辩护理由时,辩护方必须就精神错乱问题承担举证责任,否则辩护方的辩护将不能成立。[13]

需要说明的是,被告人承担证明责任的标准并不像要求控诉方一样达到“排除合理怀疑”。根据“双层证明责任”的原理,美国各州对证明责任承担情况规定也各不相同:有的州要求被告就阻却违法或有责之存在,负说服责任;有的州则要求检察官就反驳阻却违法或有责的存在,负有说服责任。至于说服的程度,有的州要求被告说服裁判者达到“证据优势”,有的州则要求达到“证据明确”的程度。[14]
应当说,按照美国证据法关于多个等级的证明标准的规定,被告人完成证明的标准关键在于形成“争点”(即提出证据责任)并在争点未能得到指控方的反驳时使之转化成“疑点”(即说服责任)。[15]根据证明责任分配规则,被告人提出积极抗辩的情况具体如下:
一是被告人仅提出积极主张,但没有能提供任何证据加以支持,或者提出的证据明显不足以支持其主张,即等于未承担提出证据责任,法官一般不会将该抗辩作为争点进行审理,而直接作出对被告人不利的判决。
二是被告人提出积极主张的同时也提供了一定的证据,即被告人履行了提出证据责任,法官认定将其作为争点交付审理。如果被告人同时还根据证据说服了裁判者相信其抗辩“有合理怀疑”地存在,或者形成“优势证据”说明存在的可能性大于不存在可能性,即被告方尽到了说服责任,裁判者应认定争点形成了“疑点”,基于“疑点利益归于被告方原则”,应判定控诉方主张不成立,被告方主张成立。反之,如果被告人不能说服裁判者相信其抗辩“有合理怀疑”地存在或者存在的可能性大于不存在的可能性,或者控诉方进一步反驳了被告方的抗辩主张,则被告方未尽到说服责任,应当承担败诉风险。
由于被告人“幽灵抗辩”的事由往往是只有被告人知晓的事实,属于特定的积极抗辩,因此,被告人不仅应当承担提出证据责任,也要承担一定的说服责任。
(二)大陆法系国家的理论和实践

大陆法系实行职权主义诉讼模式,1883年德国学者尤里乌斯·格拉查(Julius Glasser)最早将证明责任区分为主观证明责任和客观证明责任,即证明责任的行为责任和结果责任,后经过莱昂哈德(Leonhard)、罗森贝克以及普维庭(Hanns Pritting)的努力得以完善。所谓主观证明责任,也称为形式证明责任,是指不利益判断之虞的当事人为期免除该不利益之判断应为之举证行为责任;所谓客观证明责任,也称为实质证明责任,是指某一待证事实之存在与否未能明确地予以证明时,应由何方负担不利益判断之责任。[16]与当事人诉讼主义模式下相比,职权主义诉讼模式下的主观证明责任与提出证据责任所起的作用相似,而客观举证责任则与说服责任功能相似。[17]

但是,与实行当事人主义的英美法系国家不同的是,传统上,大陆法系国家不存在陪审团,法官对案件事实具有司法调查权,因此,被告人一般不负证明责任。“被告方没有配合调查,也没有提出证据或提供讯息的义务,而被告人这种不自证己罪的权利的担保,就在被告不会因上述这些不配合调查的态度,而不受不利益之判断,亦即被告不因其未提出其无罪或提出有利之证据,即被认定有罪或作出不利之判断。”[18]在被告人抗辩“赃物系从他人处拾得”或者“不明知系赃物”等情况下,被告人不提出证据,而控诉方亦无法核查。“解开事实真伪之责任最后由法院负担。故在此情况下,只有法院职权调查证据之义务,乃至于审理不详尽之问题残存着,而相对地,当事人之形式的举证责任已不存在”,[19]更无须言客观举证责任了。当然,检察官也不承担主观举证责任对被告人的抗辩事由进行驳斥,“检察官纵有客观性之义务,但对于被告毫无具体根据之主张,亦不必理会”。[20]

然而,由于被告人不举证,法官的调查手段和调查效果未必强于侦诉机关,法官内心确信无法形成时,对被告人抗辩的事由往往认定为“无法排除其可能”、“犯罪事实无法澄清”,最后判决无罪。[21]为了解决该难题,部分国家已在立法和判例确定了特定情况下被告人负有举证责任。比如,法国海关法典规定,在海关管辖范围内扣押的“无有效的验关证据”的商品属走私进入法国的商品,被告人主张为非走私商品,负有举证责任;在被告人主张存在“正当辩护理由”,如被告人主张其行为属于正当防卫,或者被告人援引其他可以免除刑事责任的事由时,法国制定法已明确要求被告人承担证明责任。[22]又如,日本对于以下情况均要求被告人承担客观举证责任:(1)证明不属于刑法第207条同时伤害的事实;(2)证明刑法第230条中有关损害名誉的揭发事实的真实性;(3)证明不知道儿童福利法第60条第3款中儿童年龄方面无过失;(4)证明不存在爆炸物品取缔法则中的犯罪目的。[23]即使是在先于19世纪初要求被告就阻却违法及阻却责任事实负主客观举证责任,后于19世纪末废止被告负客观证明责任的德国,近年来也在立法中直接规定了被告人的举证责任。[24]如德国20世纪90年代颁布的《反有组织犯罪法》,在举证责任上,要求被告人就某些辩护主张举证,否则就被推定有罪。比如被告贩卖1000马克的海洛因被认定,又在其家中查出上万马克的现金或同其收入不相称的大量财富,就被推定也是犯罪所得,予以定罪没收,如想免除罪责,被告人必须举证说明其钱财来源是合法的。[25]
综上,虽然大陆法系国家对被告人承担积极抗辩证明责任的态度不如英美法系国家旗帜鲜明,但已逐渐确立。需要说明的是,大陆法系确立被告人证明责任,主要是基于诉讼公平和效益以及打击日益严重的贪污、受贿、毒品、有组织犯罪的考量,而非主要基于当事人诉讼胜负的裁决需要。
三、我国被告人证明责任的规定和实践
(一)我国被告人证明责任的现有规定
对被告人是否负证明责任,我国法学理论界和实务界一直存有争议,理论界存在三种观点:肯定说、否定说和例外说,但例外说在理论界已经占据主流地位是不争事实。[26]虽然2012年《刑事诉讼法》第49条并没有规定被告人承担证明责任,但不代表我国法律规定被告人在任何情况下都不承担证明责任。我国刑法及司法解释[27]对被告人承担举证责任有以下规定:

1、被告人对非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪和巨额财产来源不明罪的证明责任。我国刑法第282条第2款规定:“非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品,拒不说明来源与用途的……”在此,“非法持有”和“拒不说明来源与用途”其实是同一行为两种表述。只要“合法持有”,必然能说清楚来源和用途;反之,“说不清楚来源与用途”,必然系“非法持有”,或者虽能“说清来源和用途”但不属于合法途径获取的,反而要承担刑法第282条第一款所规定的重罪“非法获取国家秘密罪”。因此,无论从哪个角度,只要控诉方证实了被告人明知而持有国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品,而被告人不能证明其系合法持有,即推定其系非法持有而构成非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪。同样,我国刑法第395条第1款规定:“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论,……”。只要控诉方证实国家工作人员主体身份、财产支出超过合法收入的差额属于巨大,而被告人不能证明该差额系合法取得的,就推定被告人构成巨额财产来源不明罪。在此,该二罪均规定了被告人对其自己独知程度高而控诉方难以举证的涉案物品和财产的来源承担来源合法的证明责任,一般被学者认为系证明责任的倒置,实质上是将部分证明责任由控诉方转移给被告方。[28]
2、被告人对其主观“不明知”承担一定程度的抗辩责任。“明知”属于故意犯罪的主观要件的认识因素。由于心理状态的特殊性,控诉方只要证明一定的基础事实,而被告人以“不知”进行抗辩,需要提供证据证明,若不能提供证据反驳,就推定其“明知”,即被告人需要承担“不明知”的证明责任。我国许多司法解释及规范性文件,如最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔2000〕36号)第10条、“两高”和海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(法〔2002〕139号)第五部分、“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)第9条、“两高”《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔2007〕11号)第6条、“两高”和公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2007〕84号)第二部分及最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(法发(2008)42号)第十部分、最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕15号)第1条等均规定了被告人抗辩“不明知”时需承担一定的证明责任。
3、被告人对其主观没有“非法占有目的”承担一定程度的抗辩责任。跟“明知”相似,“非法占有目的”属于故意犯罪中主观要件的意志因素,由于心理状态的特殊性,控诉方只要证明一定的基础事实,而被告人以“没有非法占有目的”进行抗辩,需要提供证据证明,若不能提供证据反驳,就推定其具有“非法占有目的”,即被告人需要承担一定的“没有非法占有目的”的证明责任。一些司法解释等规范性文件,如最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(法发〔1996〕32号)第2条[29]、最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(法〔2001〕8号)第三部分、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号)第4条、“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕19号)第6条均规定在诈骗犯罪中,控诉方只要证实存在“携款逃匿”、“将款项用于违法犯罪活动、抽逃、转移资金”、“隐匿财产,逃避返还资金”、“隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金”或者“拒不交代资金去向,逃避返还资金”等相关情况的,即可认定被告人系“非法占有目的”,亦即被告人抗辩“没有非法占有目的”,就必须提供不存在上述情形或者本人亦被蒙骗的证据。
(二)我国被告人证明责任的实践误区
从现有规定来看,我国对被告人证明责任的规定是相当谨慎的。刑法条文明确仅对二个罪要求“说明来源”,其余持有型犯罪均没有要求“说明来源”。现有司法解释则限于“主观明知”和“非法占有目的”等主观要素,无一涉及客观要素。这不仅源于我国法律制定“宜粗不宜细”的传统,也和我国被告人在刑事诉讼中羁押率高因而举证能力受到很大限制有关。
面对被告人“幽灵抗辩”,笔者认为,让控诉方承担全部事实的证明责任有失公允,完全由法官查清被告人抗辩事由是否真实存在亦无法实现。实践中,控诉方和法官面对“幽灵抗辩”或者类似情形,要不大而化之认定“被告人(辩护人)未能提供证据,其辩解(辩护意见)与事实和法律不符,不予采信”,要么事无巨细根据被告人的辩解一一核实,疲惫不堪。前者如杜培武案件,杜被指控杀害妻子和上司,辩护律师提出被告人无作案时间的辩护事由,为其做出了无罪辩护。理由是法医鉴定被害人死亡时间为 4 月 28 日晚 8 点左右,证据证明当晚 7 点 40 分前和 9 点后,均有人在戒毒所看见杜;控方指控杜出入的断墙有人值班,当晚值班人员未见有人出入。对于该辩护事由,一审法院认为:辩护人未能向法庭提供证实其观点的证据,也未能提供证实被告人杜培武无罪的证据。二审法院则认为,虽上诉人及辩护人均提出异议,但未能提供证实其观点的相关证据,仅凭分析和对某些证据纪录的疏漏问题,而否定本案证据体系能互相印证的证明效力的辩解和辩护是不能成立的。[30]在此,辩护人提出杜培武没有作案时间的积极抗辩,对被害人被害时间段杜培武活动情况有明确线索,已履行了一定的证明责任,并不属于“幽灵抗辩”。后者如吴某某受贿、贪污、挪用公款、隐瞒境外存款案件,被告人抗辩没有贪污的主观故意,抗辩款项用于支付公司的广告费了。为此,公诉机关补充侦查二次。公司本来有做广告的事,但系吴某某用假发票报销而得的公款做广告还是用公司的其他款项做广告,无法查清;又因公司股份制改造,人员变动大,账目混乱,真相根本无法查清。但可以确定的是,在案证据足以认定吴某某利用假发票报销获取公款。案件延宕日久,数次开庭,分歧意见仍在,不能结案。最终吴某某被法院判决国有公司、企业人员滥用职权罪。[31]在此,吴某某为何要用假发票报销,其内心动机只有其自己清楚,从经验法则来看,其动机往往系贪污。应当说,吴某某这一抗辩系典型的“幽灵抗辩”。
四、针对“幽灵抗辩”的立法完善及司法策略
笔者认为,“幽灵抗辩”不仅仅是一个理论议题,更是一个司法实践难题,故应从立法完善和司法应对二方面着手。
由于我国诉讼模式既不同于英美法系的当事人主义诉讼模式,也不同于大陆法系的诉讼职权主义模式,而系一种超职权主义的模式,或者系国家本位主义过渡式、转型式的诉讼形态,[32]笔者不赞同理论界采用英美法系的当事人诉讼模式的基本主张,[33]而主张在现有模式下在刑法中增设持有赃物、管制品、特定物品等犯罪,[34]在刑事诉讼法中明确规定被告人的证明责任。同时,由最高人民法院、最高人民检察院根据现有的司法解释和司法案例,总结制定出可普遍适用而非单个罪适用的规则,要求被告人无论对何罪进行“幽灵抗辩”,均应履行一定的证明责任,但仅需达到“合理怀疑”即可。
从司法实践而言,应对幽灵抗辩的最重要方法始终是全面收集作案现场的客观性证据[35]而非依赖于被告人口供。对于现场客观证据缺乏的案件,也始终要把握犯罪构成要件需要严格证明的原则和达到“排除合理怀疑”的证明标准,不能因为被告人可能有“幽灵抗辩”情形就不履行对基础事实的证明责任。同时,对于被告人是否属于“幽灵抗辩”有疑问的,需要运用经验法则,夯实基础事实,通过基础事实推断主要事实,构建闭合证据锁链,在无被告人口供情况下亦能定案。笔者认为,在现有法律框架下,司法人员积极、合理运用事实推定的证明方法,是应对“幽灵抗辩”的有效办法。以下对“幽灵抗辩”常见情形逐一分析:
一是对抗辩善意取得等合法取得的应对。如前所述,笔者认为主要应从刑法上严密法网解决。在实践中,应要求被告人详细说明特定物品来源的时间、地点以及持有该物品的相关活动情况,通过该物品有无经过特意修改、掩饰,被告人劣迹,职业和收入与支出对比等情况,以及相关旁证驳斥其辩解。
二是对抗辩主观不明知和没有非法占有目的的应对。主观明知和非法占有目的必然存在对应的客观化的行为和状态。应通过被告人被查获时的慌张表现、物品包装隐秘性等刻意躲避查处的一系列表现驳斥,同时应在查处被告人时加强对其随身通信工具比如手机等物品的检查,对与案情有关的物品、通信及时固定。围绕上述司法解释规定的情形,加大对基础事实的相关证据的收集,同时核查被告人取得涉案款项之后的大笔支出、挥霍性支出,分析与其取得涉案款项之前的正常收入形成反差等因素,完全可以确定主观认知和非法占有目的。
三是对抗辩受人雇佣或蒙骗的应对。应当从认定正犯行为着手,只要能够认定被告人主观上明知或者具有相应的非法占有目的,其行为就不能因为受人雇佣而阻却违法性和有责性,是否受人雇佣、指使仅系刑事责任大小的考量因素,不影响正犯行为认定。同时,对于是否属于被蒙骗,既要根据被告人的具体情况和认知水平,也要根据案发时的具体场景,结合一般人的认知水平来判断。
总之,破解“幽灵抗辩”难题,在现有的法律框架下,是完全可行的。从长远而言,严密刑事法网,增设被告人就积极抗辩需要承担相应的证明责任的规定,才是根本之策。


[1] 关于证明责任和举证责任,无论国外还是我国,法学理论界和司法实践界存在同一说、区别说、包容说不同看法,本文在同一概念下使用。有关二者的论述参见卞建林:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社2004年版,第177页;何家弘、刘品新:《证据法学》,法律出版社2008年第3版,第287-288页。
[2] 参见崔敏:《刑事证据理论研究综述》,中国人民公安大学出版社1990年版,第91页以下;甄贞:《刑事诉讼法学研究综述》,法律出版社2002年版,第247-248页;宋英辉:《刑事诉讼法学研究述评》,法律出版社2009年版,第675-676页。
[3] 全国人大网公布的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》之“十三”内容为“增加一条,作为第四十八条:公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉机关承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。但是,法律另有规定的除外”,然而正式通过的刑事诉讼法第49条已将例外规定删除。
[4] 积极抗辩一般是刑法所确立的足以免除被告人刑事责任的抗辩,在我国刑法中,主要是指正当防卫、紧急避险。
[5] 吴巡龙:《刑事举证责任与幽灵抗辩》,载《月旦法学杂志》2006年6月总第133期。
[6] 万毅:《“幽灵抗辩”之对策研究》,载《法商研究》2008年第4期。
[7] 陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》,台湾大学法学丛书, 1984年第4期,第110—112页。
[8] 参见伍中文:《被告人证明责任研究》,湖南大学2009年法律硕士学位论文,载中国知网。
[9] 卞建林、韩旭:《被告人证明责任研究》,载《法学论坛》2002年第3期。
[10] 参见注5。
[11] 南希·弗兰克:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东等译,中国人民大学出版社2000年版,第271页。
[12] 参见陈瑞华:《刑事证据法学》,北京大学出版社2012年版,第227页。
[13] 牟军:《论英国刑事证明责任》,载《现代法学》2000年第1期。
[14] 王兆鹏:《美国刑事诉讼法》,北京大学出版社2005年版,第521页。
[15] 美国证据法规定了排除合理怀疑(beyond a reasonable doubt)、清晰而有说服力的证明(clear and convincing proof)、合理的根据(clear cause)、优势证据(preponderance of evidence)、有理由的怀疑(reasonable suspicion)等标准,具体参见[美]戴尔·卡门:《美国刑事诉讼——法律和实践》,张鸿巍等译,武汉大学出版社2006年版,第539页以下。
[16] 黄朝义:《刑事证据法研究》,元照出版有限公司2000年版,第264-268页。
[17] 关于两组概念的功能相似及细微区别,参见龙宗智:《刑事证明责任制度若干问题新探》,载《现代法学》2008年第4期。
[18] 林丽莹:《刑事法上的举证责任》,载《月旦法学杂志》2006年6月期。
[19] 黄朝义:《刑事证据法研究》,元照出版有限公司2000年版,第269页。
[20] 见注16。
[21] 见台湾地区高等法院2004年上易字2165号案件判决书,转引自许乐:《“幽灵抗辩”与我国刑事证明责任分配制度之完善——以台湾地区相关案例为视角》,载《西北大学学报(哲学社会版)》2013年第4期。
[22] 参见王敏远:《刑事诉讼法学》,知识产权出版社2013年6月版。
[23] [日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第227页。
[24] 参见注12,第531页。
[25] 周密:《德国刑事法律制度的新变化》,载《中国法学》1996年第3期。
[26] 参见注2。
[27] 根据全国人大常委会1981年6月10日《关于加强法律解释工作的决议》、《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(法发〔2007〕12号)和《最高人民检察院司法解释工作规定》(高检发研字〔2006〕4号),只有“两高”单独和联合才有权制定司法解释,但考虑“两高”单独或联合及联合国务院部委制定的有关规范性文件实质上也相当于司法解释得到了执行,故本文所称司法解释包括后者。
[28] 何家弘、刘品新:《证据法学》,法律出版社2008年版,第296页。
[29] 该司法解释被“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔2011〕7号)所取代,但其中关于“非法占有目的”规定实际上依然适用。
[30] 见云南省昆明市中级人民法院(1998)昆刑初字第394号刑事判决书和云南省高级人民法院(1999)云高刑一终字第295号刑事判决书,载王达人等:《正义的诉求——美国辛普森案和中国杜培武案的比较》,法律出版社2003年版,第151页以下。
[31] 案情参见吴峻:《打开公诉这扇门》,中国检察出版社2013年版,第310页。
[32] 参见汪海燕:《刑事诉讼模式的演进》,中国人民公安大学出版社2004年版,第442页;左卫民:《刑事诉讼的中国图景》,生活·读书·新知三联书店出版社2010年版,第240-241页。
[33] 参见李玉萍:《试论刑事诉讼中被告人的证明责任》,载《人民检察》2001年第6期;游伟、肖晚详:《论被告在刑事诉讼中的证明责任》,载《人民司法》2001年第5期;卞建林、韩旭:《刑事被告人证明责任研究》,载《云南大学学报》(法学版)2002年第4期。
[34] 我国刑法对有关特定物品规定了买卖、出售型犯罪,其中部分有对应的持有型犯罪,部分则无此规定。实践中,该类犯罪均需查清上下游行为,才能定罪,如果其中一个环节的行为人抗辩不是违法犯罪行为而又难以查实,则犯罪难以查处,故原则上应将此种买卖出售特定物的犯罪均增设对应的持有型犯罪,以严密法网。
[35] 主要指现场监控录像、指纹、手印、毛发等证据,近年来,浙江省人民检察院在全省检察系统推广以客观性性证据为核心的办案模式,已取得成效,参见《浙江省人民检察院关于审查逮捕、审查起诉中全面深入推进客观性证据审查工作的通知》。
 
  
 
 
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