帮信罪，帮助信息网络犯罪活动罪律师如何无罪辩护？
申文波
帮助信息网络犯罪活动罪是今年的热点罪名，有的办案机关喜欢将其简称为“帮信罪”，这几个月笔者收到了几十起当事人或者家属的求助。这类案件有其自身特点，从法律规定到实务辨析，介绍了该罪的有关规定和常见辩点。
本罪的最显著特点是其与上游犯罪的界限过于模糊，最终被定重罪的可能性较大。帮信罪法定最高刑为三年，最低单处罚金，且不起诉、缓刑的概率相比其他类型的案件要高很多。实践中，办案机关往往会主动给当事人办理取保，审前不羁押的概率也很大。但是，帮信罪与上游犯罪的区分界限通常很模糊，是成立上游犯罪的帮助犯还是单独构成帮信罪，往往很难区分。一旦捅破这层窗户纸，刑期大幅度提高是必然的。
同时，恰恰因为本罪审前羁押率较低的特点，涉及当事人及家属往往陷入一个错误认识：人取保了，事就不大了。客观的说，这种想法在此类案件中是大概率会实现，但剩下的小概率事件无论落到谁头上都是难以承受的。有很多案件，侦查初期以帮信罪立案，办了取保，随着后续程序的推进，改变定性为诸如诈骗罪、非法吸收公众存款罪等上游犯罪的从犯，甚至主犯，最终被判处较重的刑罚。
基于上述考虑，回归主题，笔者结合法律和办案经验，针对该类案件总结以下三个相对有效的辩护切入点，以期对大家办案有所启发。
-1- 从主观明知切入
帮信罪要求行为人的主观心态必须为故意，即必须明知他人利用信息网络实施犯罪而提供帮助。
刑事政策和法律规定不允许有罪推定，不允许办案人通过自我主观推测他人主观进而定罪他人，如此规定不仅是为了规避因办案人个人偏好、喜恶导致冤家错案，更是为了避免因错抓错判而导致有罪的人逃避惩罚。
推断他人是否明知，必须从其客观行为入手，这也是最高人民法院的观点。2019年，最高检、最高法联合发布了办理帮助信息网络犯罪等刑案司法解释，规定了七种可以直接推定主观明知的情形。分别如下：
(一) 经监管部门告知后仍然实施有关行为的；
(二) 接到举报后不履行法定管理职责的；
(三) 交易价格或者方式明显异常的；
(四) 提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；
(五) 频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；
(六) 为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；
(七) 其他足以认定行为人明知的情形。
如果符合上述情形，除非有其他相反证据证明，一般认定行为人主观明知而追究其刑事责任。
有两点需要注意：
第一，上述规定仅为示例性的规定，而非穷尽性的列举。也即虽然行为人的行为与上述1—6项均不符，但如果有其他证据足以认定行为人主观上是明知的，仍然可以定罪。
第二，本罪的明知必须系对被帮助行为相对模糊性的明知。如果明知他人实施具体的犯罪而提高帮助的，则可能构成上游犯罪的共犯或其他类型的犯罪。
例如，事前明知他人实施诈骗而提供帮助，或事中明知他人实施诈骗而继续提供帮助，若诈骗行为构成犯罪，则行为人构成诈骗罪的共犯。
又如，在事后提供帮助，则可能构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。
同时，相对于第二条，帮信罪中的明知也不应解释为泛化的可能性认知，而应当限制为相对具体的认知。所以，过于模糊、泛化的可能性认知是不宜定罪的。实践中，有的检察院直接以此为由决定不起诉，需要引起注意
-2- 从上游犯罪入手
原则上，帮信罪以被帮助对象构成犯罪为前提。被帮助的人不构成犯罪或仅构成行政违法，那么行为人也不构成犯罪。
但有原则就有例外。如果确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到下列情形之一的，或者造成特别严重后果的，也会被追究刑事责任:
（一）支付结算金额一百万元以上的；
（二）以投放广告等方式提供资金二十五万元以上的；
（三）违法所得五万元以上的。
因此，从上游被帮助对象是否构成犯罪切入，大致需要考虑三个层次的问题：
首先，审查现有证据能否证明被帮助对象构成犯罪。这里面包括被帮助对象有无被追究刑事责任。如果上游确实构罪，但未被追究刑事责任或仅处以较轻的刑罚。那么从司法政策和罪责刑相适应的角度考虑，本罪量刑/处理方式一般也不宜高于被帮助对象的量刑/处理方式。
其次，因客观情形暂时无法查证被帮助对象是否构成犯罪，此时需要争取不起诉。实践中，有部分案件因在案证据无法证实被帮助行为构成犯罪而不起诉，并不是全部都依据司法解释适用上述例外情形进行起诉、审批。
最后，若办案机关仍坚持追究其责任，就需要再次从涉案数额的角度分析证据，争取打掉部分或全部数额，实现定性辩护的目标。
-3- 从单位犯罪角度辩护
一般来说，案件能够认定为单位犯罪，其中自然人的刑责相对会降低，部分人会因边际效应递减的规律而不被追究刑事责任。
但是，从实际情况来看，以公司名义实施此类犯罪的并不多。常见的行为模式主要有单干、几个人合伙、成立个人工作室等，真正以公司名义实施犯罪的比例相对较低。
是否构成单位犯罪，一般从以下几个方式审查：1.单位是否依法设立；2.是否为单位整体意志支配下的行为；3.是否为了单位利益；4. 利益是否归单位所有。再往下分析，还要考虑单位是否为了实施犯罪而设立，设立的时间、目的、主要业务。涉案业务是否属于单位主营业务，有无单位决策程序，单位获益如何分配等。
上述切入点或有法律法规、政策的支撑，或有不起诉决定书、判例的佐证，相对来说运用到辩护的实践意义较大，希望对大家办案有所帮助。实践中，有的当事人家属会陷入一个误区：看到某个教授或者律师的观点，就认为案件应该按照某个观点判。实际上，一个教授的观点、一份专家法律论证意见，对案件能起到多大的作用是有限的，至少是有争议的。实实在在起辩护作用的往往还是运用有关法规、政策、权威案例，扎实的证据分析意见，以及持续、高效的沟通，见机行事外加一点运气。 |
