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毛成战律师：涉电子烟非法经营罪成功取保候审

时间：2021-07-15 19:08:14 来源：作者：管理员阅读：次

文：北京盈科（合肥）律师事务所刑事部毛成战律师

一、案件办理简况
2020年9月16日，池州市警方奔赴天津，将邹某某带至池州市看守所刑事拘留，17日邹某某家人慕名从天津赶到合肥，委托北京盈科（合肥）律所刑事部胡瑾主任、毛成战律师作为辩护律师。此类案件存在一定的特殊性，如电子烟的制造和购买，没有刑法规制，偏偏销售需要动用刑法规。常人恐怕难以想到，很多犯罪嫌疑人也是到了看守所才如梦方醒。
我们在接受委托后，30天内，先后前往池州市看守所会见3次，向公安申请取保没成功，在提请逮捕期间，向检察院提交不予批准逮捕意见书，并就本案的辩护意见与检察官进行多次沟通，最终检察院不予批捕，成功取保候审。
二、电子烟简况
根据中华预防医学会的定义，电子烟是一种模仿卷烟的电子产品，有着与卷烟一样的外观、烟雾、味道和感觉。它是一种以可充电锂聚合物电池供电驱动雾化器，透过加热油舱中的烟油，将尼古丁等变成蒸汽后，让用户吸食的一种产品。

三、涉烟草型（电子烟）非法经营入罪依据
1、《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》，国家烟草专卖局将IQOS、GLO、Ploom、REVO四种类型的新型卷烟纳入卷烟鉴别检验目录。
2、《烟草专卖法》第三条国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。
3、《烟草专卖法实施条例》第三条烟草专卖品中的烟丝是指用烟叶、复烤烟叶、烟草薄片为原料加工制成的丝、末、粒状商品。
4、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
5、《刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
四、辩护观点及裁判观点现状
鉴于目前我们承办的案件还在侦查阶段，过多案情不便披露，但是该案具有很多辨点，而且争议也比较大。根据之前办理此类案件的情况，和在全国范围内检索此类案件的裁判结果，常见的比较有力的无罪辩护观点无非是，电子烟不是刑法意义上的“烟草”，国家烟草专卖局无权“烟草”进行扩大解释，《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》不是“国家规定”。
而法院则一般认定电子烟属于烟草专卖品，笔者在无讼案例上以“非法经营罪”“电子烟”作为关键词进行检索，截止到2020年11月20日，共搜到刑事案例198篇，只有部分判决进行了较为详尽的说理，如2019浙0681刑初624号判决书，主要裁判观点如下：
1、从行政主管部门文件上，国家烟草专卖局办公室关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函（国烟办综【2018】182号）中，认为“具备下列特征的产品，属于《中华人民共和国烟草专卖法》所称的卷烟：（一）全部或部分以烟丝为原料；（二）以包裹烟丝的形式制成；（三）可产生烟气后供抽吸或鼻吸等方式消费。因此，包括贵署来函附件中所列举的IQOS、PLOOMTECH等大多数加热不燃烧烟草制品均符合上述特征，属于我局所称的新型卷烟，应当作为烟草专卖品中的卷烟进行监管。”因此从我国烟草专卖行政主管部门的角度，明确IQOS类型加热不燃烧烟草制品符合卷烟的特征，属于新型卷烟。
2、从IQOS类型加热不燃烧烟草制品的构造原理上。加热不燃烧产品，是通过外部热源（电加热、有碳加热等方式）加热内容物，而不是通过点燃内容物以产生可吸食风味气味的新型产品，与传统卷烟不同，此类产品需要使用与之匹配的加热器（俗称烟具），以“加热不燃烧”的方式，能够使内容物质刚好加热到足以散发出内容物本香味道的程度，而不会点燃物质。故虽然其并不点燃内容物，但依然是通过加热的方式使内容物散发味道用于抽吸，在本质上与一般卷烟并无不同。
3、，从特征性成分上。根据本院调查，国家烟草质量监督检验中心在2017年11月3日曾对IQOS样品中的内容物经过鉴别检验，均从中检出烟碱、四种烟草特有的N-亚硝胺、与一般烟草及烟草制品相一致的右旋烟碱旋光异构体、与一般烟草及烟草制品相一致的次要生物碱种类。故可以充分判断其中含有烟草特征性成分。通过化学实验的方式，明确了IQOS加热不燃烧型烟草制品中的填充物由烟叶制成。另根据本案中的卷烟鉴别检验报告，扣押的烟弹检验结果中，烟丝一项中，填充物由烟叶制成。
4、在外观上，IQOS类型加热不燃烧烟草制品也与一般的卷烟类产品类似，只是需要加热器辅助抽吸，IQOS类型加热不燃烧烟草制品不燃烧抽吸的特性只是科学进步产生的一种技术手段，并不能否认其烟草制品的本质，应当认定为烟草专卖品。
因此在司法实践中，无罪辩护的空间很小，但是依然有值得探讨的空间。作为辩护律师而言，需要把更多的辩护精力放在如何帮助被告人从轻、减轻处罚上。

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