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毛成战律师:开设赌场罪“不起诉”研究

时间:2022-10-10 10:25:05  来源:  作者: 阅读:
      赌博最早只是人类纯粹的游戏活动,如常见的“剪刀石头布”,人类写在基因里的爱财天性,使我们愿意承担风险,并享受回报。但是赌博本身并不会创造社会财富,反而逐渐演化为一种危害社会秩序的行为,影响生产、工作和生活,而且是诱发其他犯罪的温床。开设赌场更是人类为了获得利益最大化的具体体现。
      为了打击开设赌场的行为,2021年3月1日,《中华人民共和国刑法修正案(十一)》正式实施,将刑法第三百零三条第二款修改为:“开设赌场的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。极大的提高了开设赌场的法定刑期。关于开设赌场罪的司法解释主要有:《最高检、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定一》 [公通字〔2008〕36号第四十三、四十四条]、《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 [法释〔2005〕3号]、《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 [公通字〔2010〕40号]、《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》 [公通字〔2014〕17号]。
 
 
      根据2018-2021两会上的最高人民检察院工作报告,2018年不起诉率约为7.5%;2019年不起诉率约为2.2%;2020年不起诉率约为13.4%;2021年不起诉率约为16.6%。其中2021年起诉约175万人,不起诉约35万人。从数据中也可以看出,不起诉决定的情况明显增多。对于辩护律师而言,将辩护工作提前到检察院,做到审前辩护,提前辩护,更有利于维护当事人的合法权益。
在司法实践中,犯罪的原因、数额、情节等异常复杂,需要具体问题具体对待,现毛成战律师根据自身承办案例及各地检察院公开的不起诉案例进行研究,探索开设赌场罪“不起诉”之规律。不起诉共有三种:1.不构成犯罪,法定不起诉;2.酌定不起诉,又称相对不起诉,是指检察院对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚案件,可以作出不起诉决定。3. 证据不足不起诉,又称存疑不起诉,这种不起诉的适用前提是案件必须经过补充侦查。根据毛成战律师检索到的案例,属于法定不起诉的有山西省原平市人民检察院原检公诉刑不诉〔2017〕15号不起诉决定书:“被不起诉人刘某某在大富翁动漫城仅从事一般性劳务工作领取固定工资,且未参与赌场经营管理并分成,不构成开设赌场罪,决定对刘某某不起诉。”证据不足不起诉的案例亦有很多。绝大多数案例属于酌定不起诉,如以下9个案例:
      1、沧源佤族自治县人民检察院沧检公诉刑不诉〔2021〕5号不起诉决定书:1、属坦白,且认罪认罚;2、赌资2756元,金额不大;3、自动解除赌博群,属犯罪中止;4、无犯罪前科,属初犯。
      2、广东省佛山市顺德区人民检察院佛顺检刑不诉〔2021〕395号不起诉决定书:1、积极悔罪,且认罪认罚;2、赌资24150元人民币和6000元港币,情节轻微。
      3、浙江省东阳市人民检察院东检刑不诉〔2021〕20067号不起诉决定书:1、主动归案,到案后能如实供述犯罪事实,系自首;2、参与犯罪系共同犯罪,在共同犯罪中起次要作用,系从犯;3、退出全部赃款,自愿认罪认罚;4、获利28342.5元,犯罪情节轻微。
      4、陕西省柞水县人民检察院柞水检刑不诉〔2021〕18号不起诉决定书:犯罪情节轻微,自愿认罪认罚、主动退赃7万元。
      5、东莞市第三市区人民检察院东三区检刑不诉〔2021〕1025、1026、1027号不起诉决定书:获利8万元,犯罪情节轻微,具有从犯、认罪认罚情节。
      6、甘肃省文县人民检察院文检刑不诉〔2021〕55号不起诉决定书:组织赌博1720局,抽头盈利人民币6880元。上缴违法所得人民币6880元,认罪认罚。
      7、甘肃省文县人民检察院文检刑不诉〔2021〕57号不起诉决定书:利用微信组织79人在网络平台**APP赌博,每局抽房费5元,违法所得人民币5835元,全部上缴,犯罪情节轻微,自愿认罪认罚。
      8、贵州省赤水市人民检察院赤检刑不诉〔2021〕167号不起诉决定书:被不起诉人黄某某为陈某某参与网络赌博上、下分的金额为34878元人民币、为周某某参与网络赌博上、下分的金额为13053元人民币、为刘某某参与网络赌博上、下分的金额为22300元人民币、为马某某参与网络赌博上、下分的金额为37316元人民币,被不起诉人黄某某从中非法获利3000元人民币。犯罪情节轻微,具有初犯、认罪认罚、坦白等情节,决定对黄某某不起诉。
      9、江西省崇仁县人民检察院崇检刑不诉〔2021〕12号不起诉决定书:主动退缴赃款5000元,犯罪情节轻微,具有自首、认罪认罚、退赃情节。    以上酌定不起诉案例共有的特征是积极悔罪,认罪认罚,其次是涉案金额不大、自首、坦白、上缴违法所得。
      毛成战律师认为,酌定不起诉是法律赋予检察机关的一种程序性处分权,检察官根据起诉便宜主义对自己拥有的诉权的舍弃而决定不起诉。对于犯罪情节轻微,危害不大的行为,适用酌定不起诉,体现了法律的温情,让被不起诉人更好的回归社会,也更有利于实现刑罚的特殊预防目的。
 

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