盗掘古文化遗址、古墓葬罪中古文化遗址和古墓葬的司法认定标准

时间：2022-07-17 19:48:13 来源：作者：盗掘古文化遗址、古墓葬罪辩护律师阅读：次

盗掘古文化遗址、古墓葬罪中古文化遗址和古墓葬的司法认定标准
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胡瑾刑事律师团队整理

在盗掘古文化遗址、古墓葬罪中，古文化遗址不包括古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑；古墓葬限于墓室的封土堆。

根据刑法，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，是指违反文物保护法规，以非法占有文物为目的，私自挖掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为。该种犯罪侵犯了国家对文物、古墓葬的所有权，妨害了国家对古文化遗址、古墓葬及其中的文物的管理秩序，挖祖坟式的盗掘古墓葬行为还侵害了陵墓的安宁、墓主后人的情感，以及基于该情感而产生的特定权利。

一、古文化遗址。即古代人类的建筑废墟以及在对自然环境改造利用后遗留下来的痕迹如民居、村落、都城、宫殿、官署、寺庙、作坊等。由于年代久远，在自然原因、人为原因的综合作用下，这些古文化遗址多埋藏于地下，残留于地表的多表现为残垣断壁、废墟等。

《文物保护法》把古文化遗址和古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑并列，《刑法》第328条却只规定了盗掘古文化遗址、古墓葬罪，理论界有人因而对刑法中的古文化遗址作广义理解，认为古文化遗址包括了古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑，即“古代人类各种活动留下的遗迹”，既包括人类为不同用途所营建的建筑群体，例如，民居、宫殿、官署、寺庙、作坊以及范围更大的村寨、城堡、烽燧等各类建筑残迹；也包括人类对自然环境利用和加工而遗留的一些场所，例如，洞穴、采石场、沟渠、仓窖、矿坑等。对于将上述不可移动文物的一部分从其整体中挖掘、凿割下来的行为，应当认定为盗掘古文化遗址。《刑事审判参考》第[266]号案例李生跃盗掘古文化遗址案的裁判理由认为：

文物保护法使用的是狭义上的古文化遗址，目的是为了尽可能地列举不可移动文物所包含的种类、形态，明确文物保护的范围。而对于《刑法》第328条所称的古文化遗址，其含义应当是广义的，或者说有必要作与文物保护法所不同的广义上的理解。也只有如此解释，才能将石窟寺、石刻、古建筑、地下城等不可移动文物（文物保护单位）纳入刑法的保护范围，才更加合乎刑事立法的意旨。

这种观点由于得到权威案例的肯定而在实践中产生了较大影响，实践中以前对“古文化遗址”均做广义的理解。

后来的情况发生了变化。2015年12月30日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016年1月1日起施行）第8条规定：“采用破坏性手段盗窃古文化遗址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物的，依照《刑法》第264条的规定，以盗窃罪追究刑事责任。”该解释对古文化遗址的理解显然采取了狭义的立场，其理由是：（1）文物保护法第3条明确将“古文化遗址、古墓葬”与“古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物”并列，不宜再将古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等纳入古文化遗址、古墓葬的范围；（2）采用破坏性手段盗窃古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物，实质上是盗窃不可移动文物的行为，没有必要认定为盗掘古文化遗址。从语义指向上看，本罪中的“古文化遗址”是“盗掘”这一动词的宾语，“掘”的语义制约着“古文化遗址”的语义。由于“掘”包含着“挖土”的语义要素，所以只有对古文化遗址进行挖掘的行为才符合“掘”的语义要求。而“古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑”等均为露出地面的文物，行为人盗取这些文物及其构件时无须挖土的动作、无须“掘”的行为，因此“掘”这一谓语动词决定了“古文化遗址”这一作宾语的行为对象的语义中不包含古建筑、石窟寺等露出地面的文物。基于此，在该解释生效后，应当以狭义的立场认定本罪中的古文化遗址，即古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑之外的其他古文化遗址。

二、古墓葬。古墓葬泛指人类古代采取一定方式对死者进行埋葬的遗迹，包括墓穴（墓室）、葬具、随葬器物和墓地。盗掘古墓葬的方式一般表现为犯罪分子来到墓地，通过一定方法打开墓穴（墓室），盗窃其中的随葬器具或者墓室构件、葬具如棺木、墓碑等具有经济价值的财物。这里的墓地应做狭义理解，即限于墓室的封土堆，封土堆以外的部分如神道、庙宇、祠堂等和墓室的联系比较松散，对其进行挖掘无法实现盗窃随葬器具、墓室构件、葬具的目的，因而不是本罪的行为对象，对其进行破坏的可能构成故意损毁名胜古迹罪等。

现行《文物保护法》和《文物保护法实施条例》、现行文物犯罪司法解释都未对古文化遗址、古墓葬的年代要求做出规定。1987年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》（法（研）发〔1987〕32号）规定，“按照国家文物主管部门的规定，清代和清代以前的古墓葬、古遗址，受国家保护；辛亥革命以后，与著名历史事件有关的名人墓葬、遗址和纪念地，也视同古墓葬、古遗址，受国家保护。”但现行文物犯罪司法解释已经明确宣布废除了1987年的解释。在此情况下，应该如何认定古文化遗址、古墓葬的年代要求呢？我认为，虽然原司法解释已被废除，但古墓葬、古遗址已经成为现代汉语中的一个通用词汇，通过1987年的司法解释已经使其语义固定化，因此根据词汇的语义内涵，古墓葬、古遗址即指清代和清代以前的古墓葬、古遗址，以及辛亥革命以后，与著名历史事件有关的名人墓葬、遗址和纪念地。

古文化遗址、古墓葬和文物、不可移动文物、文物保护单位、名胜古迹、世界遗产等概念联系密切。

文物具有物质性、人文性、时代性、不可再生性、不可替代性的特征，具有重要的历史价值、艺术价值和科学价值，根据《文物保护法》的规定，“具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画”本身就属于文物。

在文物保护领域和司法实践中，经常出现不可移动文物、可移动文物、出土文物、馆藏文物、传世文物、流散文物、拣选文物、罚没文物等术语，其中和本罪有关的术语包括：
（1）不可移动文物，即古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、纪念建筑、近代现代代表性建筑、少数民族风格建筑等的总称。这些文物和周围环境紧密联结在一起，不能整体移动，如果周围环境改变了，或者将这些文物与周围环境强行剥离，文物的价值将会受到重大影响。周围环境既包括人文环境，也包括自然环境。对于不可移动文物，根据其历史、艺术、科学价值，可以分别确定为“全国重点文物保护单位”“省级文物保护单位”“市、县级文物保护单位”。不可移动文物中的古文化遗址、古墓葬属于本罪的对象，古建筑、石窟寺等则不属于；未被确定为文物保护单位的古文化遗址、古墓葬，也可以成为本罪的对象。
（2）可移动文物。可移动文物包括历史上各时代的重要实物、艺术品、文献、手稿、图书资料、代表性实物等，分为珍贵文物和一般文物；珍贵文物又分为一级文物、二级文物、三级文物。馆藏文物、传世文物、出土文物等都属于可移动文物。盗掘古文化遗址、古墓葬时行为人从中盗出的随葬器物等文物属于可移动文物，墓室构件被强行剥离后也成为可移动文物。（3）出土文物。出土文物指经过考古发掘出土，或者经过水下考古发掘出来的，本来掩埋或淹没在地下、水下的古代各种器物，或者在工程建设或生产建设中发现的埋藏于地下或淹没在水中的各种器物的总称。出土文物本来属于不可移动文物的一部分，出土以后，如果不和原址或遗址一起保护，则成为可移动文物。盗掘古文化遗址、古墓葬罪中行为人所盗走的文物多属于出土文物。

（3）“名胜古迹”与古文化遗址、古墓葬的联系于区别
《刑法》第324条规定了故意损害名胜古迹罪，这里的“名胜古迹”和古文化遗址、古墓葬也具有密切联系。所谓名胜古迹，是指可供人们游览的著名风景区，被人民政府核定为全国重点或地方文物保护单位的风景区以及与名人事迹、历史事件有关而值得后人登临凭吊的胜地和建筑物，可分为“名胜”和“古迹”两类。“名胜”一般是指风景名胜区，即具有观赏、文化或科学价值，自然景物、人文景物比较集中，环境优美，具有一定的规模和范围，可供人们游览、休息或进行科学、文化活动的地区。自1982年起，国务院总共公布了9批、244处国家级风景名胜区。这些风景名胜区有的全部或其中部分建筑、遗址等本来就属于全国或省级重点文物保护单位，如陕西临潼骊山风景名胜区是国务院公布的第一批国家级风景名胜区，其中的秦始皇陵1961年被确定为全国重点文物保护单位，秦始皇陵及兵马俑遗址1987年12月被认定为世界文化遗产，姜寨遗址、华清宫遗址1996年被认定为第四批全国重点文物保护单位。这些风景名胜区因其本来就是文物保护单位，或者其中部分人文景观属于文物保护单位，应当适用《文物保护法》的规定。以自然景观著称、没有人文景观也没有文物保护单位的风景名胜区不是文物，如大连市金石滩风景名胜区，就不适用文物保护法的规定。古迹一般是指古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物。以盗窃其中的文物特别是地下、水下文物为目的而盗掘名胜古迹中的古文化遗址、古墓葬的，成立盗掘古文化遗址、古墓葬罪。

（4）世界遗产与古文化遗址、古墓葬的联系与区别
在文物保护领域还有“世界遗产”的概念。世界遗产分为文化遗产、自然遗产、文化与自然双重遗产。自1985年12月12日加入该公约以来，截至2021年7月25日，我国的世界遗产已达56项，其中世界文化遗产38项、世界文化与自然双重遗产4项、世界自然遗产14项，在世界遗产名录国家里排名第二，仅次于意大利的58项。对世界遗产的保护规格比对全国重点文物保护单位、国家级风景名胜区更高，如果有盗掘属于古文化遗址、古墓葬的世界遗产如周口店北京人遗址、殷墟遗址、陕西秦始皇陵及兵马俑、明清皇家陵寝（包括湖北的明显陵、河北的清东陵和清西陵、江苏的明孝陵、北京的明十三陵、辽宁的盛京三陵）等的行为的，构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪，应当适用更高的法定刑并从重处罚。

（5）水下古文化遗址、水下古墓葬与古文化遗址、古墓葬的联系与区别
《文物保护法》第5条规定，“中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。”前述司法解释第8条也规定，古文化遗址、古墓葬包括水下古文化遗址、水下古墓葬。以前在司法实践中，对于挖掘陆地上的古文化遗址、古墓葬行为的定性不存在疑义，但是对于在内水、领海等的水域之下盗掘的，则存在着较大的认识分歧。我国古代水上交通发达，在内水或海域的水下多有沉船；由于江河改道、湖泊迁移等原因发生的沧海桑田之变也会使原来处于陆上的古墓葬甚至城市、村镇埋藏于水下，从而使得在内水、领海等处埋藏着大量文物遗存。近年来水下盗掘行为时有发生，特别是在盗捞南海水下文物的行为比较猖獗，而“这些水下文物的存在对于证明我对南海争议区域的主权具有重要意义”。基于此，古文化遗址、古墓葬包括水下古文化遗址、古墓葬。

（6）未公布为文物保护单位的古文化遗址、古墓葬也受国家保护。
由于我国地下遗存的文物异常丰富，一些尚未被发现的地下文物虽然非常有价值，但却未被公布为文物保护单位；一些古文化遗址、古墓葬的重要性虽然比文物保护单位逊色，但仍然具有重要的或一定的历史、艺术和科学价值，也应当受到国家保护。所以，无论是1987年的司法解释还是2016年的新解释，均规定古文化遗址、古墓葬不以公布为不可移动文物的古文化遗址、古墓葬为限。

（7）自家的祖坟如果属于国家保护的古墓葬，也可以成为盗掘古墓葬罪的行为对象。

《文物保护法》第5条规定，国有不可移动文物的所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变。根据该规定，即使盗掘自家责任田、责任地、自留地、自留山甚至宅基地范围内的古文化遗址、古墓葬的，也成立本罪。

（8）古墓葬认定标准，第三次全国文物普查领导小组办公室于2007年6月编制的《第三次全国文物普查不可移动文物认定标准》中，古墓葬的认定为：“具有如下条件之一的予以认定：形制结构或遗迹尚存；整体迁移，在新迁址占有独立的地域范围；经过考古发掘，原址地形、地貌未发生根本性改变。”《第三次全国文物普查不可移动文物年代标准》中规定：“古代文物年代上限为旧石器时代，下限为清代”，即以1911年为下限。但《导则》规定：“具备以下条件之一的古墓葬，可以认定为不可移动文物：墓葬形制结构或者遗迹尚存；整体迁移，在新址有独立的地域范围；经过考古发掘，遗迹尚存。元代以前（含元代）的古墓葬，应当认定为不可移动文物；明代至1911年重要的、具有代表性的墓葬，应当认定为不可移动文物。”

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