金融平台诈骗案件、现货交易平台诈骗案件辩护词
贾某某参与现货交易平台行为构成非法经营罪而不是诈骗罪
北京盈科合肥律师事务所胡瑾律师、汪良敏律师二审辩护词
一审判决书概要：
，张某林聘用被告人贾某某为业务经理
阜阳市中级人民法院一审认定贾某某参与华夏平台现货交易行为认为构成诈骗。一审认定2015年3月26日，张某林成立湖南富德鑫有些金属经营有限公司(以下简称富德鑫公司)，......之后，......湖南华夏公司平台，以阜阳富德鑫等为泰聚宏公司的居间机构实际开展业务，”在判决方式第20页，“公司对业务员进行培训并发给微信号、QQ号和客户电话号码，，......并由分析师通过业务经理、组长、”。在一审判决书第64页中，“本院认为，被告人张某林、靳某东、靳某西、王某忍等26人，其中张某林.....贾某某诈骗数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法判处。
金融平台诈骗案件、现货交易平台诈骗案件辩护词
尊敬的安徽省高级人民法院法官：
北京盈科(合肥)律师事务所接受贾某某家属的委托，指派胡瑾、汪良敏律师担任其二审辩护人，辩护人通过阅卷、会见贾某某，就本案发表以下辩护意见：
原审
一、
（一）《刑事审判参考》总第113集第1238号徐波等人非法经营案的裁判理由部分，对与贾某某涉嫌的现货交易相同性质案件的定性有明确的规定，认为不构成诈骗，构成非法经营
主要问题：被告人未经许可经营原油期货业务，并向客户提供反向提示操作，客户在交易过程中遭受重大损失，对被告人的行为如何认定？
在徐波等人的非法经营案中，该案例的裁判问题“”
争议意见：
在该判例中“。。”
裁判理由：我们同意第二种意见
在该案例的裁判理由部分，“，具体分析如下：被告人徐波等人通过业务员虚构“白富美”女性形象、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户加金，频繁操作的行为不是认定本案性质的关键行为,不宜认为诈骗罪中的“虚构事实”。理由是：(1)，诈骗罪中的欺诈行为的内容是使被骗人产生处分财产的错误认识，进而处分财产，丧失对财产的占有。进人平台进行交易投资并不意味着客户就丧失财产，故不属于诈骗罪中的欺诈。(2)虽引诱客户投资有夸大的成分，被害人并不会因此对期货盈亏存在偶然性的交易本质产生错误认识。(3)2.。理由是:(1)诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测。(2)本案中，在没有证据证明天津纭沣提供给被告人陈聪的行情是否符合真实行情的情况下，难以认定被告人陈聪将该行情反向提供给客户系虚假的事实。(3)从实际来看，因期货市场涨跌瞬息万变，无法准确确定“反向行情”与真实行情相符的概率。(4)期货交易是高风险投资涨跌瞬息万变。本案不存在客户因被欺诈陷入错误认识而处分的情况。 故认定被告人提供“反向提示”建议与客户亏损之间具有必然的因果联系，缺乏足够的事实基础。。
在1238号判例的裁判理由部分，也详细阐明了构成非法经营罪的裁判理由。
（二）贾某某在富德鑫公司期间的为客户提供现货交易买涨买跌建议，依法不构成诈骗
上诉人贾某某涉案的富德鑫公司的现货买卖交易行为与刑事审判参考的1238号判例的现货买卖经营行为”行为相同。
1、被告人贾某某所在的富德鑫公司员工等通过业务员虚构“白富美”女性形象、夸大盈利等方式诱导客户进入平台交易以及建议客户加金，频繁操作的行为不是认定本案性质的关键行为,不宜认为诈骗罪中的“虚构事实”
。理由同1238号判例裁判理由部分。
2、
诈骗罪的构成要件看，构成诈骗罪必须具备的要素是被害人有处分自己财产的处分意识和处分行为。本案中被害人在湖南华夏交易平台的投资行为，主观上没有处分自己财产的处分意识，客观上也不是转移财产占有的处分行为
贾
3、
本案中不存在“反单”，所谓“反单”是不成立的
在网络平台的现货交易诈骗中，确实存在有喊“反单”的现象。这种“反单”，通常是交易平台的软件有问题，与国际大盘的走势在时间上不同步，也就是存在延迟交易的情况，国际大盘走势已经出来。存在会员单位事先知道了国际大盘，相当于掌握了国际大盘走势的“正单”，故意让客户作出与大盘趋势相反的涨跌操作，这时可能存在喊“反单”的可能。
4、
提供的行情反向提供给客户的行为不成立诈骗罪中的“虚构事实”
。理由是:贾某某在富德鑫公司期间，其只是提供了部分客户买涨买跌的操作建议。贾某某是2015年8月通过张冬雨的关系(张冬雨是老板张某林的堂弟)来到富德鑫公司，其在2015年12月就离开了富德鑫公司。在其来富德鑫公司之前，公司也有分析师，老板张某林供述，其信息是通过深圳的朋友给的。老板张某林也给业务员国际大盘走势的建议。
这些建议的准确性不能保证
贾某某到公司期间，自己通过在金十网站分析，有时也提供国际大盘走势的建议，有时传达老板张春林的分析建议。但是。即便想给客户“反单”，其结果未必就是造成客户亏损。。可见，贾某某所谓的“反单”建议与客户亏损之间没有因果关系。“平仓盈亏”是客户当天的开盘价与自己平仓价之间的差额。因为“平仓盈亏”反映了最真实的客户买涨买跌的操作与大盘实际走势之间的关系。如果买涨买跌的操作与大盘走势一致，平仓是就会盈利，反之将会出现平仓亏损。
5、
一般设计有客户交易的手续费
虽然本案中湖南华夏交易平台、贵州保利交易平台、湖南澳鑫交易平台在交易现货的种类和具体的收费标准有差异，但和一般现货交易平台一样，(一般双向收取，建仓和平仓时都收取，而且是加杠杆收取)、(一般是建仓时收取，有的是4个点，有的6个点)、(也有成为仓息、过夜费)。。其中前三项费用在客户在现货交易平台开户时，就已经在系统中告知客户，客户必须点击确定后，才能开户。既然客户在交易之初就已经明知要收取的费用，客户仍选择愿意支付成本进行交易，这前三项费用，业务员并没有隐瞒欺骗，不能计算为客户的亏损。而在本案中鉴定报告中，计算客户亏损时，甚至没有没有列出客户的点差费用，将点差直接计入客户实际亏损中。。单纯的客户亏损的头寸，与盈利的客户应该比例相差不大。所以客户亏损的原因平台设计的交易成本很高(尤其是手续费双向收取，并且加杠杆，加上交易点差)，而客户明知交易成本很高，自愿选择交易，客户除非运气很好，不然长久在平台交易，亏损大部分时支付了交易成本。
业务一部的被害人亏损看
从第八卷已查实的，李某雄、刘某龙、孙某越、洪某峰、朱某琦、杨某杰、屈某军的亏损被骗被害人被数额汇总，就从现有的计算看，客户的亏损近一半是由于手续费亏损。如果加上点差和过夜费。客户明知的收费(手续费、点差、过夜费)将占更高的比例。头寸亏损262555元，手续费亏损241958元，合计亏损504513元。手续费亏损占到亏损总额的48%。的被害人毛国华、郝然、应文东、刘厚明、舒巧军等被害人的亏损看，头寸亏损320725元，手续费亏损619528.6元 ，合计亏损940253.6元，手续费亏损占到亏损总额67.7%。郭某刚、刘某亮、邵某华、康某轩、许某威、张某六、杨某盼亏损看，头寸亏损246850元，手续费亏损155917元，亏损合计402767元，手续费亏损占到了38.5%。刘某多、孙某彪、罗某江、邓某凯、郭某敏、苏某山亏损看，头寸亏损170360元，手续费亏损69875元，合计亏损240235元。手续费亏损占到亏损额的28.7%。
提供的行情反向提供给客户的行为不成立诈骗罪中的“虚构事实”，
综上，贾某某在富德鑫公司期间提供的部分买涨买跌的建议，其不存在喊“反单”情况，并不必然导致使客户遭受财产损失。上诉人提供买涨买跌的建议行为和客户在湖南华夏平台上进行现货买涨买跌的亏损之间没有因果关系。没有证据证明其所在的富德鑫公司能操控现货交易的价格。客户亏损的原因是由于交易平台的程序设计和客户自身行为产生高额的手续费等导致。其所在富德鑫公司
（三）上诉人贾某某
在与本案相同的现货交易的《刑事审判参考》1238号判例的裁判理由部分，也详细阐明了该类现货交易行为构成非法经营罪的裁判理由。
行为属于经营期货业务。理由同1238号判例的餐盘理由部分。变相期货交易的形式特征主要包括目的要件和形式要件。
本案中，贾某某所在的富德鑫公司其中。本案所涉交易参与者主要目的不是转移商品所有权，而是从原油、沥青等“现货”交易的价格变动中获取投机利益，符合变相期货的目的要件。故本案交易对象系标准化合约。。
2.上诉人贾某某所在的富德鑫公司未经批准从事期货业务，具有非法性”
。富德鑫公司业务员孙某杰供述，“问：你们公司有无经营现货的资质和政府批文?答：张总说公司有政府批文，具体我没见过。”在案的证据也证明了富德鑫公司在在华夏等平台平台上的现货交易行为并没有经营资质。
二、
上诉人贾某某在富德鑫公司期间为
(一)
原审认定上诉人涉案金额时，虽然减去了2015年8月上诉人没到富德鑫公司之前的数额(见判决书第62页至63页)。但原审判决书却没有减去上诉人2015年12月离开富德鑫公司之后的客户亏损数额。
（二）在案证据证明贾某某自
张某奇、李某锐、张某莹、闫某婷等人供述，与贾某某本人供述能够相互印证，均能证明贾某某在2015年12月底之后，其已经离开了富德鑫公司
贾某某
张某奇供述，“，，负责业务、风控，负责公司全面工作。他以前在合肥就是做这方面的，张某林请他来就是做经理的。”。(见张某奇第三次讯问笔录，第三次2016年8月18日15时53分----16时58分)。张某奇供述，“问：丰鑫成立之后，一直到杨健、田光耀来之前，谁是业务经理?答：，我是合规部经理，平时各个部的业务有各部的部长负责，我也没有拿提成。我平时还负责公司的后勤工作，交电费、租房子等。”(见张某奇第三次讯问笔录，第三次2016年8月18日15时53分----16时58分)。张某奇供述，“你们公司的行情是谁分析的?答：”(见张某奇第三次讯问笔录，第三次2016年8月18日15时53分----16时58分)。从张某奇供述可以看出，贾某某在公司期间只有半年左右，是负责分析行情，后来其走之后是张冬雨负责分析行情。
李某锐供述，“问：个人经历?答：2015年7月左右从上海回到阜阳，10月份到了丰鑫电子商务有限公司上班，刚开始我先做的是销售，到2016年5月开始做公司客服负责人”(见第三卷李某锐2016年7月28日21:44-----7月29日00:14讯问笔录)。李某锐供述，“问：你们公司一共做过几个交易平台?答：2016年4月底至今做的是湖南澳鑫599会员、2015年11月至今年4月做的贵州保利113会员、2015年11月之前做的是湖南华夏交易平台。”(见第三卷李某锐2016年8月7日10:58------12:05讯问笔录)。从李某锐供述看，公司在2015年11月之前做的是湖南华夏交易平台。
公司成立于2015年3月
张某莹供述，“问：你所在公司的基本情况?答：公司叫丰鑫电子商务有限公司，，之前办公地点在阜阳市颍泉区、2015年11月份搬到阜阳市颍泉区青网科技园6栋201室。问：你是何时进入公司的?答：。刚进入公司时是业务员，干了两三个月的业务员，由于业绩不好，过完年之后又干一个月的业务员，还是没有业绩，我就向公司提出辞职。张某林就说让我做人事。”(见2016年7月28日23:52----7月29日01:33张某莹讯问笔录)。张某莹供述，“问：公司经营的都有哪些现货平台?答：，这是两个平台是买原油和白银的;2、2016年3月至5月，在贵州保利交易中心，这个平台是沥青原料;3、2016年6月至今在湖南澳鑫平台，这个平台是天然气。2015年12月至2016年3月是过年放假，那时我不做业务，不清楚。”(见2016年7月28日23:52----7月29日01:33张某莹讯问笔录)。张某莹供述，“问：杨健、田光耀来之前，公司是否有经理?答”(见第三卷2016年8月20日 15:20-----16:28张某莹讯问笔录)。从张某莹供述看，贾某某是2015年8月来到富德鑫公司，因为和老板关系不好，年前就走了。
闫某婷笔录，“
业务员问：社会经历?答：在丰鑫上班。”(见第四卷2016年7月29日03:23------04:27闫某婷笔录)闫某婷供述，“问主要是公司老员工和我们组的主管牛海强教我怎么和客户聊天。问：反向操作的行情是谁提供的?答：分析师张冬雨、田光耀、杨健他们三个人商量出来的，一般通过在大厅里喊、在群里发、口头告诉主管和业务员等方式传达给我们。”(2016年8月7日09:23----10:44)。从闫某婷供述看，业务员闫某婷是2015年年底进入公司，贾某某经理好像不干了。分析行情是分析师张冬雨等给的。
情况？答：是我们公司以前的一个分析师，中途不干了。
业务员孙某杰供述，“问：你讲一下贾某某的”(见第5卷孙某杰2016年8月6日09:22------11:02讯问笔录)
。2015年8月来到阜阳巨川广场2306富德鑫公司上班，2015年12月底不干的。
贾某某本人供述，“问：个人简历?答：2013年----2015年8月在合肥务工，2015年8月-----2015年12月在丰鑫电子商务公司就业。”(见及第五卷2016年8月19日17:44-------18:37贾某某讯问笔录)贾某某供述，“问：你是否认识张某林?答：认识。我在合肥上班时认识的，后来张某林让我来阜阳上班”(见第五卷贾某某2016年8月22日18:42------19:37讯问笔录)
张某奇、李某锐、张某莹、闫某婷等人供述，与贾某某本人供述能够相互印证，均能证明贾某某在2015年12月底之后，其已经离开了富德鑫公司，
从上述
三、
上诉人在起诉书中排名第八，到判决书排名第四，对其量刑过重。
首先，贾某某在公司的地位作用远小于股东靳某西
。在该案中靳某西作为股东之一，其在公司的地位、作用、获利远高于贾某某，量刑却低于贾某某。靳某西参与公司的管理，从公司中分得股权红利，远高于贾某某所拿的提成3万元。虽然医生判决认定其拿了7万元(包括公司支付的租房费用等)。贾某某在公司只有4个月时间，2015年12月就离开公司，仅参与了华夏交易平台的现货交易，而股东靳某西却自始至终参与。
其次，贾某某在公司的地位作用也小于经理张某奇
。本案中张某奇同样是经理，拿4个业务部的提成，其在公司的时间远长于贾某某，至案发时还在陪同老板张某林谋划扩大业务。一审对上诉人是名义上经理，实际上只是业务员，只拿了3万元提成。张某奇在公司的时间远长于贾某某，在公司获利远大于贾某某，其量刑不应低于贾某某。
再次，上诉人贾某某中途自动退出公司，在有能力继续实施犯罪的情况下，主动退出犯罪
。作为贾某某在公司中的地位其没有能力阻止其他人实施犯罪，应该认定为犯罪中止。。
最后，上诉人贾某某一直想让起家人帮其退赃，辩护人也多次向其家人转达其愿望，但由于其父亲在其案发期间查出患有胃癌，对于家在农村的家庭，本已无力承担高额的治疗费用，无钱帮其退赃，只能心有余力不足，现其家人仍愿意借债帮其退赃。
综上，辩护人人认为一审判决适用法律错误，贾某某不构成诈骗罪，依法构成非法经营罪。一审认定事实不清，计算贾某某涉案金额时，没有减去其2015年12月离开公司后金额，原审认定上诉人涉案金额错误。一审对上诉人贾某某量刑过重，相对于同案的其他被告，对其量刑太不公平。恳请二审查明事实基础上，撤销原判，给上诉人一个公正的判决。谢谢!
此致
安徽省高级人民法院
辩护人：北京盈科(合肥)律师事务所
胡瑾律师汪良敏律师
年月日 |
