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共同犯罪理论探讨……片面共犯问题在法院打架,互有输赢

时间:2021-07-19 17:40:34  来源:  作者: 阅读:
关于片面共犯的争论由来已久,理论层面的争议更大,可以说是“公说公有理婆说婆有理”,也可以说是“公说婆无理婆说公无理”,司法实践则是悄然潜行,有意避之者甚,直面论及者寡。
和大多数理论之争一样,片面正犯,也难以在预期之内实现统一,与其深陷“文无第一”的泥潭,不如从刑法原文、司法解释、司法实践、路径选择等方面作实证探析,搁置争议、形成合力来得高效。
一、理论之争一笔带过
关于片面共犯的研究,争议颇多:国内外不同观点之争、肯定说与否定说之争、肯定说与否定说内部之争、片面共犯存在范围之争(片面实行、片面帮助、片面教唆等),争论虽多,却难以决出有力的一方,尤其是受我国刑法关于共同犯罪的规定所限,使得我国片面共犯的争议更为错综复杂。也可以说,我国片面共犯之争,首先是源于刑法本身共同犯罪规定内部逻辑的混乱,基础理论的缺陷。
二、刑法关于片面共犯的内在矛盾
(一)总则与分则的矛盾
片面共犯,首先是肯定了共犯的成立,受刑法关于共同犯罪规定的约束。刑法第二十五条规定:共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。我国共同犯罪的成立,以共同犯罪故意为前提,传统观点一致认为这里的“共同”是双向的,单向则否定“共同”成立。总则关于共同犯罪“共同”的语义,本该全面涵盖分则的适用,但分则却没有严格按照这一原则。
刑法分则在总则规定的“共同”语义之外,在保险、毒品、信息网络犯罪等领域,就有单列的“以……共犯论处”的规定,而这些规定,从文义来看,并不限于总则“共同”的语义所限(下文详细展开)。以上还仅仅是刑法条文本身的语义、文义矛盾,再加上司法解释有关部分实为片面共犯的共同犯罪的认定规则,则更是涵盖了外汇、赌博等领域。
概括起来就是一句话:总则扼杀了片面共犯存在的空间,而分则营造了片面共犯孕育的土壤。
(二)分则不同罪名之间的矛盾
刑法分则不同罪名之间,对于共同犯罪的认定逻辑也不统一。直接以分则条文为例:
1. 第一百九十八条 第三款
保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险诈骗的共犯论处。
从文义入手,以本罪的共犯论处,只需要故意提供虚假证明文件即可,根本不需要与保险诈骗的正犯具有双向合意的“共同犯罪故意”。
2. 第三百五十条 第二款
明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的,以制造毒品罪的共犯论处。
以本罪的共犯论处,主观要素只需要明知他人制造毒品,客观要素只需要为制造毒品者“生产、买卖、运输前款规定的物品”即可,也无需形成制造毒品的双向的合意。
3.第二百八十七条之二
明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
本条为帮助信息网络犯罪活动罪,同样不需要双方行为人具有双向的犯罪合意。虽然本条并未规定“以……共犯论处”,但从逻辑基础上看,首先是肯定了单向明知他人犯罪而提供“技术支持”、支付结算、广告推广的行为构成犯罪,需要被追究刑事责任。即单向明知他人犯罪而提供帮助行为,也是犯罪。这一逻辑起点,在一定程度上为解决其他片面共犯的刑事责任问题提供了可操作性思路。
4. 1998年12月29日,《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》
该决定明确指出:明知用于骗购外汇而提供人民币资金的,以共犯论处。
该款的“以共犯论处”,从文义出发也显而易见可以得出此时的“明知”为单向时,仍然构成本罪的共犯。
综述1-4可以得出:分则中共犯(片面共犯)的成立,可以脱离总则对于共犯的限制。而分则并没有将这个逻辑贯穿到底,却出现了更为有趣的自我分裂。且看:
5.第一百五十六条 【走私共犯】与走私罪犯通谋,为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明,或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的,以走私罪的共犯论处。
在走私犯罪中,一百八十度反转,共犯的成立又要求“与……通谋”了,而不仅仅是单向明知。
6. 第三百四十九条 【包庇毒品犯罪分子罪;窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪】第三款
犯前两款罪,事先通谋的,以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。
本款共犯的成立,也要求“事先通谋”,必须以双向合意为前提。
 
而司法解释(司法性文件)的介入,使得分则对于片面共犯的认定规则更为混乱:
7. 2005年05月11日的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第四条 明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处。
该条的共犯,显然也不以双向合意的“共同犯罪故意”为前提,为片面共犯的生存提供了肥沃的土壤。
8. 2004年12月22日,《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十六条 明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的,以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。
本条的共犯成立,同样不以双向合意的“共同故意”为前提,单向明知毫无疑问可以成立,片面共犯的生存毫无压力。
9. 法发〔2021〕22号 最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)
第十一条:明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,以下列方式之一予以转账、套现、取现,符合刑法第三百一十二条第一款规定的,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外。
(一)多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等,帮助他人转账、套现、取现的;
(二)以明显异于市场的价格,通过电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转换财物、套现的;
(三)协助转换或者转移财物,收取明显高于市场的 “手续费”的。
实施上述行为,事前通谋的,以共同犯罪论处;同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。
意见立场:电信网络诈骗共犯的成立,仍然需要“事前通谋”为条件。
三、司法实践的现状
“伟大的实践呼唤伟大的理论,伟大的理论指导伟大的实践”。实践孕育理论,理论指导实践,当然是以正确为前提。但是实践和理论,并不是无缝衔接,否则就不需要呼唤了,呼唤而不得怎么办?实践不会干等的。
在争论不休的同时,司法实践关于片面共犯的探索已经悄然潜行,通过对裁判文书网的检索,不乏对“片面共犯”的直面者。有些是检察机关提出以片面共犯认定,虽然被否了;有些是律师辩护,以求刑事责任的合理分配;有些是法院大胆论述、认定,打击犯罪、维护正义。
福建、浙江、辽宁、吉林、四川、河南部分法院,均有零星片面共犯的判决,梳理如下。
浙江
杭州不认可片面共犯的成立,湖州安吉、金华予以认定。
1.(2011)杭江刑初字第342号:本院认为,……被告人徐某、高某甲的辩护人关于“本案系片面共犯,其不应该对别人实施的犯罪负责任”的辩护意见,本院认为,我国刑法规定,所谓的共犯即共同故意犯罪,各被告人应对共同犯罪的结果负责任,故对上述辩护意见,本院不予采纳。
2. (2015)湖安刑初字第751号
本院认为,…… 尽管现有证据也不能证实袁xx已意识到张xx、刘xx加入到共同绑架犯罪中,但对于张xx、刘xx来说,二人已认识到是在和袁xx共同实施绑架行为,属刑法理论上的片面共犯,正是由于张xx、刘xx的持续帮助看管拘禁被害人的行为,促成了袁xx绑架行为的继续,两者具有因果关系,综上,应予认定被告人张xx、刘xx系绑架犯罪的共犯,应承担绑架犯罪的刑责,故对诉讼代理人提出的该意见本院予以采信。
3. (2019)浙0702刑初322号
被告人尹丙和的望风行为虽未与邱菊梅形成共谋,但被告人尹丙和明知他人容留卖淫而提供望风行为并形成默契,系他人容留卖淫犯罪的片面共犯,根据其参与行为及程度,可认定从犯,应当予以从轻处罚。对辩护人不构成犯罪的辩护意见不予采纳。
 
辽宁:(2017)辽1104刑初156号
就这一行为而言,虽事前与李某2无明确的意思联络,但其主动参加到协助李某2帮靠、毁坏船只的犯罪活动中,应当认定其为片面共犯,与李某2构成共同犯罪。根据其在共同犯罪中的作用,认定其为作用较大的从犯。被告人李某1在共同犯罪中作用较小,为从犯,二被告人均可从轻处罚。
 
吉林
1.(2015)吉中刑终字第317号
原审法院认为,被告人戴晓宇、林立以非法占有为目的,采用变相拘禁手段,敲诈他人财物,数额特别巨大,二名被告人的行为均已构成敲诈勒索罪。公诉机关指控的事实清楚,证据确实、充分,应当予以支持。公诉机关指控被告人郭甲构成敲诈勒索罪,但郭甲以帮忙索要债务为目的拘禁他人,属片面共犯,其行为应构成非法拘禁罪。
本院认为,……原审被告人郭甲在戴晓宇的指使下拘禁他人,其行为构成非法拘禁罪。
驳回上诉,维持原判。
2. (2018)吉2404刑初109号
本院作如下评判:
实践中存在犯意联络不达或犯意联络不成功的情形,即一方认识到自己是和他人共同犯罪,但另一方却没有认识到是在和他人共同犯罪,一般的刑事法理称之为片面共犯或者间接正犯,虽然存在分歧,但片面共犯不符合共同犯罪中共犯之间犯意联络的本质,故在实践中,片面共犯不以共同犯罪论处。
 
四川:(2019)川0322刑初234号
本院认为,……在本案中虽未能查明石光灿是否明知周艳为他人代购,但周艳明知石光灿贩卖毒品而帮助其销售,且从中获利20元,构成贩卖毒品罪的片面共犯,本案贩卖毒品中石光灿起主要作用系主犯;
 
河南:南阳市中级人民法院(司法公开示范法院)
(2013)南刑二终字第00195号:认定片面共犯为共同犯罪
经庭审查明:被告人侯传国参与的第一起抢劫犯罪,其与同案人王某某虽事先预谋了盗窃而没有预谋抢劫,但被告人侯传国案发之前看见同案人王某某身上带有刀具,且在其盗窃被害人张××现金10000元,被张××追要仅退给张××7000元,在张××继续追要剩余现金时,同案人王某某拿出随身携带的刀具威胁张××,逼迫张××返回车上,且被告人侯传国看到同案人王某某对被害人张××实施了暴力行为后,二人逃离现场并分赃。其行为符合《中华人民共和国刑法》第二十五条规定的共同犯罪故意,即被告人侯传国明知同案人王某某在被害人张××向自己追要被盗的剩余钱款时,同案人王某某对被害人公然持刀威胁,自己得以逃脱,其属于和同案人王某某配合共同实施抢劫犯罪,属于其明知共同的犯罪行为会发生危害社会的结果,而希望和放任这种危害结果发生的心理态度,符合我国刑法规定的片面共犯的构成要件,其行为已构成抢劫罪。
福建
(2018)闽0582刑初2126号:另辟蹊径,从因果关系入手予以认定。在不承认片面共犯的当下,因果关系的论述从一定程度上可以弥补共同犯罪认定的不足和障碍。
本院逐一分析如下:
……即便王维清不供述或确实不知是否有他人参与共同伤害行为,亦即便存在事中共谋行为或事中片面共犯行为,王维清的伤害行为与蔡某1的损害结果存在因果关系,其理应承担相应伤害责任,对此,王维清亦予以认可。
……
本院认为,被告人王维清结伙故意非法损害他人身体健康,致一人重伤,其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人王维清辩护人对此所提王维清的行为不应定性为故意伤害罪,或构成正当防卫的辩护意见,均不符事实,亦于法无据,本院均不予以采纳。
 
四、路径选择
从法条本身、单行法、司法解释、少数判例可以得出结论,尽管争论仍然很大并且仍将在想当时期内继续,但片面共犯已经实实在在的司法实践中生根发芽。
从危害性这一犯罪的本质特征来看,片面共犯,无论从主观恶性还是客观危害性审查,与其他共同犯罪并无本质区别。将片面共犯作为我国刑法框架下的共同犯罪处理还是从等价性、因果性角度出发予以认定,准确适用刑罚处罚,已经是一个现实的无法回避的问题。
以下路径或可尝试:
1.以解释的方法解决刑罚总则和分则关于共同犯罪的矛盾,将片面共犯纳入共同犯罪范畴。
2.将片面共犯行为人的主观恶性和客观行为以因果关系考察为纽带有机联系,整体评价。
3.以司法解释对具体罪名的共犯认定规则予以明确(补充)。

 

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